裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第350號刑事判決
裁判日期：民國96年05月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第350號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3351號中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第7008號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國80年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以80年度上訴字第1283號判決判處應執行有期徒刑5年8月確定，嗣於81年間、83年間、85年間、86年間均因違反麻醉藥品管理條例案件，分別經台灣高雄地方法院以81年度訴字第634號判決、83年度訴字第4252號判決、85年度訴緝字第33號判決及86年度訴字第301號判決各判處有期徒刑5月、3月及定應執行有期徒刑4年確定，經接續執行上開案件，迄91年4月10日因縮短刑期假釋出監，交付保護管束，於
94年5月20日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。又於94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒及強制戒治後，於95年2月22日強制戒治期滿而釋放，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以
95年度戒毒偵字第96號作成不起訴處分確定。詎甲○○仍不知警惕，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年8月7日上午11時5分為警採尿之時起回溯24小時內之某時，在高雄市區內某處，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於95年
8月7日上午11時5分許，因其為毒品列管人口，經警通知前往接受採尿送驗，經檢驗其尿液呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告否認於前揭時、地有何施用第一級毒品海洛因犯意，辯稱：伊因罹患肺結核施用治療肺結核藥物，始於尿液中檢出嗎啡陽性反應，伊並未施用毒品云云。經查：
㈠被告於95年8月7日上午11時5分許經警採集尿液之送驗結
果呈嗎啡陽性反應之事實，有長榮大學95年8月21日確認報告1份在卷足憑（見警卷第3頁）；嗣於本院審理中再將該尿液送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，有該院96年4月3日濫用藥物尿液檢驗報告可參（見本院卷第34頁）；參諸醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版之文獻Clarke'sIsolationandIndentification
ofDrugs乙書第二版記述：施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80％，以注射及口服方式施用嗎啡後24小時內經由尿液排出之量分別可達使用劑量之90％及60％，海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變為嗎啡，依Yong及Lik在BulletinonNarcotics所發表之報告指出，施用嗎啡、海洛因等藥物後1小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分，至於施用多久後仍可檢出相關成分，根據Cone及Welch發表於JournalofAnalyticalToxicology(1991)之報告中指出，分別施用單一劑量3毫克及6毫克之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均為2.4至4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均可達17至26小時；又毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量多寡、個人體質及其代謝狀況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為海洛因服用後2至4天、嗎啡2至4天等語，有行政院衛生署管制藥品管理局90年5月4日管檢字第93902號、92年3月10日管檢字第0920001495號函函釋在案（見第一審卷第47頁、第49頁），足認被告確有於95年8月7日上午11時5分許為警採尿之時起回溯24小時內，施用第一級毒品海洛因之情事。被告於本院審理中請求重新採尿檢驗乙節，因距被告被訴施用毒品之時點已相隔數月，揆諸前開研究文獻說明，已無法自重新採取之尿液檢驗結果推知被告於95年8月7日上午11時5分許回溯24小時內究有無施用毒品之情事，是被告請求調查前開證據與本案犯罪事實欠缺關聯性，而無重為採尿檢驗之必要，併此敘明。
㈡另被告辯稱：伊因服用祐生醫院及民生醫院所提供，用以治
療肺結核之藥物，始於尿液中檢出嗎啡陽性反應云云。經原審向祐生醫院及高雄市立民生醫院函詢上開事項，祐生醫院覆函稱：被告於95年7月11日經衛生所轉介到院為結核菌培養，並未確定其是否罹有肺結核，故未開具藥物，也未施作其他檢查等語；高雄市立民生醫院則覆函稱：被告經診斷罹患肺結核及酒精性肝炎，並曾於95年3月31日、95年6月9日、95年6月19日前往門診取藥，嗣迄今均未回診，惟該院所開立用以治療被告肺結核之藥物中均未含任何嗎啡成份，分別有祐生醫院95年11月13日祐字第104號函、高雄市立民生醫院95年11月15日高市民醫病字第0950006540號函暨各該函附病歷在卷足佐（見第一審卷第30頁、第25頁），可知被告雖曾因罹患肺結核而服用治療肺結核藥物，惟上開藥物均不含嗎啡成分，自無可能因服用上開藥物而於被告尿液中代謝檢出嗎啡陽性反應，被告前開辯解顯與證據相悖，不足採信。
㈢綜上，本件事證已臻明確，被告於95年8月7日上午11時5
分為警採尿之時起回溯24小時內之某時，確有施用第一級毒品海洛因1次之犯行洵堪認定。
二、被告於94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒及強制戒治後，於95年2月22日強制戒治期滿而釋放，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第96號作成不起訴處分確定之事實，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表1件可稽，被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防治條例第10條之罪，所為與毒品危害防制條例第23條第2項之規定相符，依法應予論科。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，故核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用而持有第一級毒品之行為，本應論以持有之罪，惟持有毒品之行為應由施用毒品之行為所吸收，不另論罪。被告前於80年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以80年度上訴字第1283號判決判處應執行有期徒刑5年8月確定，嗣於81年間、83年間、85年間、86年間均因違反麻醉藥品管理條例案件，分別經台灣高雄地方法院以81年度訴字第634號判決、83年度訴字第4252號判決、85年度訴緝字第33號判決及86年度訴字第301號判決各判處有期徒刑5月、3月及定應執行有期徒刑4年確定，經接續執行上開案件，迄91年4月10日因縮短刑期假釋出監，交付保護管束，於94年5月20日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢之事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，5年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項規定，並審酌被告前因犯毒品危害防制條例案件經觀察勒戒及強制戒治，為不起訴處分確定後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用毒品罪，復矢口否認犯行，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品之次數僅1次，施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害及其所受教育程度僅國中肄業，法紀觀念不足，智慮淺薄等一切情狀，量處有期徒刑1年。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當；公訴人上訴意旨指摘原判決均無理由，應予駁回。
五、被告合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國96年5月22日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年5月22日
書記官馬蕙梅附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。