裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第1974號刑事判決
裁判日期：民國108年10月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第1974號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告張豐名指定辯護人本院公設辯護人郭博益上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第959號中華民國108年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第8100、9517號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張豐名明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有或轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，為下列行為：㈠於民國108年2月26日下午（起訴書漏載下午，應予補載）5時32分許，以其持用之門號0000000000號行動電話接獲 許譯友 門號0000000000號行動電話之來電，相約在臺中市○○區○○路0段000號許譯友住處樓下見面後，於同日晚間10時22分許，在上開處所，將重量不詳之第一級毒品海洛因1包無償轉讓予許譯友。㈡於108年3月2日下午（起訴書漏載下午，應予補載）5時27分許，使用門號0000000000號行動電話與許譯友持用門號0000000000號行動電話聯繫，旋與許譯友相約在臺中市○○區○○路○○○巷○號10樓張豐名住處樓下見面，並將重量不詳之第一級毒品海洛因1包無償轉讓予許譯友。嗣經警對張豐名實施通訊監察，並於108年3月13日晚間9時45分，依法至張豐名上開住處執行搜索，扣得張豐名持與許譯友連絡轉讓第一級毒品海洛因之行動電話手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），以及與本案無關之海洛因2包（驗餘淨重各0.1271公克、1.7474公克）、海洛因殘渣袋1包（起訴書將海洛因2包加計海洛因殘渣袋1包，誤植為海洛因3包，應予更正）、針筒2支、藥鏟1支、分裝夾鏈袋1包、葡萄糖2包、電子磅秤1個、毒品壓板1個等物，而查獲上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官簽分暨臺中市政府警察局第一分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力本案下列據以認定被告犯罪事實之供述證據，公訴人及被告、辯護人在原審審理時均同意作為證據使用，復經本院審酌認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力；又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由上揭犯罪事實，業經被告張豐名於偵查、原審訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見108年度偵字第8100號卷第236頁、原審卷第56、143、205頁），並有證人許譯友於原審審理時之證述（見原審卷第195至196頁）可按，且有臺中市政府警察局第一分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（許譯友指認張豐名）、臺中市政府警察局第一分局扣押筆錄（張豐名，臺中市○○區○○路○○○巷○號1樓大廳）暨扣押物品目錄表、臺中市政府警察局第一分局扣押筆錄（張豐名，臺中市○○區○○路○○○巷○號10樓）暨扣押物品目錄表、現場照片、門號0000000000號行動電話之申登人資料、衛生福利部草屯療養院108年4月19日草療鑑字第1080400359號鑑驗書（見108年度偵字第8100號卷第67至69、133至135、143至147、165至177、179至181、263頁）及原審法院通訊監察書（108年聲監字第233號）及通訊監察譯文（0000000000與0000000000）（見108年度偵字第9517號卷第107、111至119頁）等資料附卷，以及上開行動電話等物扣案可資佐證，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑㈠核被告張豐名所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之
轉讓第一級毒品罪。其轉讓第一級毒品前，持有第一級毒品之行為，均為嗣後轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡公訴意旨雖認被告於犯罪事實所載時、地先後2次提供第一
級毒品予證人許譯友，均有收取價金各新臺幣（下同）1,000元，故被告所為應係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪云云。惟按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，故其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免其為邀減刑寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。雖此證據不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須該證據與自白相互利用，以擔保自白事實之真實性，而使犯罪事實獲得確信。若以通訊監察譯文作為補強證據，須其等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白所交易標的物為毒品，否則語意隱晦不明之對話，縱使「指證者」證述對話內容涵意即係交易毒品，除非「被指為販毒」或轉讓者坦認，或依被告之品格證據可供證明其有具犯罪同一性（例如先行有關販賣毒品之暗語，與本件通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依通訊監察結果即時啟動調查而查獲客觀上可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度台上字第2422號判決意旨參照）。經查：
⒈公訴意旨認被告所為係涉犯販賣第一級毒品罪嫌，無非乃以
證人許譯友於警詢時及偵查中之證述、通訊監察譯文等證據為論據。然訊據被告堅決否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：係因為許譯友之前請過伊施用海洛因，伊才於上開時、地先後2次無償轉讓海洛因予許譯友，伊是無償提供毒品，並未向許譯友收取各1,000元價金等語（見原審卷第56頁），而許譯友於原審審理時則證稱「（辯護人問：被告拿毒品給你有沒有跟你拿錢？）沒有」、「（辯護人問：你為何在偵查中跟檢察官說有拿1千元給被告？）警察逼我這樣講的」、「（辯護人問：你現在講的跟偵查中證述何者實在？）我現在講的比較實在，被告有拿毒品給我，可是我沒有拿錢給他」、「（檢察官問：請提示108年度偵字第8100號卷第227頁108年3月14日證人許譯友偵訊筆錄，這3組問答，你方才回答辯護人之前在警詢時有受到警察逼迫，到偵查中檢察官已經給你具結，並且告訴你偽證要負擔的刑責，你自已還陳述整個交易過程，這兩次你當時都說有給被告1千元，你是否自認在偵查中做偽證？〈提示上開偵卷第227頁倒數第5行開始至第228頁並告以要旨〉）是，事實是我去被告那裡，被告有拿海洛因給我，當時我做偽證〈點頭〉，我害怕」、「（檢察官問：你中間有經歷何變化讓你現在就敢講？）良心不安，不然這一判就是10幾年還是怎樣的」、「（檢察官問：你方才回答辯護人跟張豐名沒有任何仇怨，跟張豐名認識不到1年的時間，為何張豐名給你海洛因，你不用付錢？）朋友，可能是在一起的交情，比較談得來的朋友」、「（檢察官問：你方才講怎麼認識被告不太記得，看起來交情也不是很深，海洛因這麼昂貴的物品，為何被告會不只一次請你施用？）因為我有請過被告」、「（檢察官問：你們的關係是否是互通有無，今天你請被告施用，被告改天請你施用？）對。」等語（見原審卷第195至199頁），核與被告辯稱情節大致相符，並否認先前警詢時及偵查中所證稱2次自被告取得海洛因，均係以1000元價金購得乙事為真，已見許譯友先前於警詢時及偵查中證稱以價金購毒乙事是否屬實，顯有疑問。
⒉再者，被告與許譯友間於108年2月26日之通訊監察譯文內容
為（2019/2/26下午05:32:47）「B（即許譯友）：喂我下班了。A（即被告）：我人在外面內，回去再打給你啦。B：今天沒那麼多，要讓你請一下。A：好阿，就要等我回去昧。B：吼好啊，好餓了。A：7、8點那邊。B：好餓了共半。」、（2019/2/26下午06:53:58）「B：喂你回來時，麻煩順便拿過來一下子嗎？A：會啦，我會打電話給你。」、（2019/2/26下午09:48:25）「B：喂回來了。A：我回來了，還沒進去房間，有到了怎麼樣，我要過去嗎？還是你要過來？B：你過去好嗎？。A：我就還沒到家，在路口買東西才有進去。B：好啦。A：我想說我過去會打電話給你啊。B：好，我沒辦法了，我在提了。A：對啊，我說我好了會打電話給你。」等語，其後，於108年3月2日之通訊監察譯文內容則為（2019/3/2下午04:31:09）「A（即被告）：喂還在上班喔。B（即證人）：對啊。A：你下班看要不要借錢回來來找人啊。B：我最多借1張而已，再多就沒了。A：好啦沒關係。B：喔好啊。」、（2019/3/2下午05:27:39）「A：喂你在我樓下逆。B：我在太原路靠近東山國中這邊在做。A：你下班了逆要我下去逆。B：要我過去載你喔。A：不用我下去樓下。B：沒有啊，我現在在東山國中這裡。A：對啊下班了嗎？B：
對下班。A：不然你轉去跟500拿。B：我就沒。A：那不用我過去過去，你來啦，你來我樓下啦。B：好，我到打給你，再10幾分才到」等語（見108年度偵字第8100號卷第61、63頁），均未發現被告與許譯友間有何以1,000元交易毒品之語意，且108年2月26日對話內容更顯示許譯友曾向被告表示「今天沒那麼多，要讓你請一下」等語，亦核與被告所辯及許譯友於原審審理時證稱被告係無償提供毒品乙情較為相符，是通訊監察譯文顯然亦不足以佐證許譯友先前於警詢及偵查中證稱以價金購毒乙事為真。綜此，許譯友之以1,000元價金購得毒品證述內容，既與其於原審審理時之證述內容不符而存有瑕疵，且通訊監察譯文亦不足佐證以價金購毒乙事為真，本案自難認被告所為已成立販賣第一級毒品犯行。
⒊又本案起訴被告販賣第一級毒品罪之犯罪事實與本院認定被
告所為係成立轉讓第一級毒品罪之犯罪事實，其社會基本事實同一，且原審及本院於審理時業已告知被告可能涉犯轉讓第一級毒品罪名（見原審卷第206頁、本院卷第83頁），對被告之訴訟上防禦權亦不生防礙，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。至許譯友於偵查中經具結後所為之證述內容，是否涉及刑法偽證罪嫌，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
㈢被告所犯2次轉讓第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案轉讓第一級毒品之犯行，於偵查中已供稱「許譯友叫我請他施用海洛因，我當天有請他用海洛因（108年2月26日犯行部分）」、「（我沒有跟他拿到錢，他沒有錢，是他亂說的（108年3月2日犯行部分）」等語（見108年度偵字第8100號卷第236頁），而自白先後2次轉讓第一級毒品犯行，其後，於原審訊問、準備程序及審理時亦自白2次轉讓第一級毒品犯行，是被告於偵查及審判中均自白犯行，其本案2次轉讓第一級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈤又本案並無因被告供述，而查獲其他正犯或共犯之情形，有
臺灣臺中地方檢察署108年5月9日中檢達珠108偵8100字第1089047620號函、臺中市政府警察局第一分局108年5月8日中市警一分偵字第1080025192號函暨檢附職務報告附卷為證（見原審卷第129、131至133頁），是被告本案犯行尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併此敘明。
㈥又被告前因酒後駕車之公共危險案件，經原審法院以104年
度豐交簡字第413號判決判處有期徒刑5月確定，於104年6月25日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告於上開有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固構成累犯，惟上開累犯案件之犯罪型態與被告本案犯行不同，難認被告經該累犯案件處罰後再犯本案犯行，有何刑罰反應力薄弱或具特別惡性，參照釋字775號大法官解釋意旨，本案尚無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，亦附此敘明。
四、原審以被告張豐名本案之上開事證明確，引用毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款等之規定，並以被告之責任基礎，審酌：被告轉讓第一級毒品海洛因予他人施用，造成他人建康及社會治安之危害，是其所為殊值非難；被告自陳之智識程度、家庭經濟狀況（原審卷第206頁）；暨其犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並定其應執行之刑。且就沒收部分說明：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第
14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之行動電話手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，並供本案犯行所用之物乙節，為被告所供認（見原審卷第56頁），是該行動電話手機應依上開規定，於被告本案犯行項下，宣告沒收之。
㈡查扣案之海洛因2包（驗餘淨重各0.1271公克、1.7474公克
）及海洛因殘渣袋1包，經檢驗均檢出含有第一級毒品海洛因成份或殘留第一級毒品海洛因乙節，固有衛生福利部草屯療養院108年4月19日草療鑑字第1080400359號鑑驗書附卷為證（見108年度偵字第8100號卷第263頁），惟被告已供稱該扣案等毒品係供自己施用，與其本案犯行無關（見原審卷第56頁，另被告所涉施用第一級毒品犯嫌部分，業經檢察官以
108年度毒偵字第1351號提起公訴〈起訴書附於原審卷〉），而本案亦無其他事證可資證明該等扣案毒品與被告本案犯行有關，是上開毒品或毒品殘渣袋尚不得於本案宣告沒收銷燬。至扣案之針筒2支、藥鏟1支、分裝夾鏈袋1包、葡萄糖2包、電子磅秤1個、毒品壓板1個等物，亦無證據證明與被告本案犯行有關，且非違禁物，亦不得宣告沒收，附予敘明。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官提起上訴，意旨略以：㈠原審援引司法院大法官會議釋字第775號解釋內容，認刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定並未違憲，僅為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否「加重最低本刑」，而非可完全不適用刑法第47條第1項之規定「加重其刑」；再刑法第67條規定：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」，故在符合刑法第47條第1項累犯之情形，縱依大法官上開解釋意旨，僅係賦予法院得裁量不予加重其最低本刑之權限，惟其最高本刑仍應刑法第47條第1項之規定予以加重，並應論累犯而變更原本刑度之範圍，而非完全不適用刑法第47條第1項論以累犯並完全「不加重其刑」。再依行刑累進處遇條例第19條第3項規定：「累犯受刑人之責任分數，按第一項表列標準，逐級增加其責任分數3分之1」，故符合累犯規定者，於執行時累進處遇之標準與非累犯不同，而累犯之規定依上開大法官會議釋字第775號解釋意旨既未違憲，則法院自不能裁量不予適用刑法第47條第1項累犯之規定，否則即超脫上開解釋意旨之範疇，並滋生執行時發生能否依累犯之標準計算責任分數之爭議，而有判決違背法令之不當。㈡原審既然認定本案符合刑法第47條第1項累犯之要件，即應有累犯之適用，縱使原審為最低刑度不予加重之裁量，然其判決主文仍應諭知累犯，所犯法條亦應予引用累犯規定。惟原判決以被告於本案所為與其所犯前案之犯罪情節不同、手法迥異為由，認被告所為本案犯行不宜援引刑法第47條第1項規定加重其刑等語，且判決主文未諭知累犯，所犯法條亦未論刑法第47條第1項，顯係完全不適用刑法第47條第1項之規定論以累犯並加重其刑（包括最高度刑），此與前開釋字第775號解釋意旨僅能裁量是否「加重最低本刑」之意旨不符，顯有判決違背法令之不當等語。惟按原審已認定被告本案係屬累犯（原判決第7頁第9行），並已說明依釋字第
775號解釋意旨，斟酌本案情節不予加重其刑，核無不當，至關於刑法第47條第1項之引用與否及主文諭知累犯與否，即於判決本旨尚無影響；復參酌司法院107年4月3日院台廳司一字第1070009401號函頒刑事判決精簡原則，主文欄本得不記載累犯，故如原判決據上論斷欄與附表宣告刑及沒收欄雖均未予諭知累犯，尚不得認屬違誤，是檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官吳婉萍提起公訴，檢察官林芳瑜提起上訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。
中華民國108年10月17日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官陳淑芳法官張智雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玫伶中華民國108年10月17日
附表┌──┬──────┬────────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名、宣告刑及沒收│├──┼──────┼────────────────────────┤│1│犯罪事實㈠│張豐名犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑玖月。扣案之││││手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張││││），沒收之。│├──┼──────┼────────────────────────┤│2│犯罪事實㈡│張豐名犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑玖月。扣案之││││手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張││││），沒收之。│└──┴──────┴────────────────────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。