裁判字號：臺灣臺中地方法院110年訴字第2254號刑事判決
裁判日期：民國111年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決110年度訴字第2254號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告周楷倫選任辯護人彭佳元律師
張慶宗律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第14914號），本院判決如下：
主文周楷倫共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、周楷倫明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，與「 王煜瑋 」、真實姓名年籍不詳綽號「 安迪 」之成年男子，及通訊軟體「微信」暱稱「武狀元（營）」（ID：abt00000000）之成年男子，共同基於販賣含有上開第三級毒品成分之綠色「熊貓拜拜」、黑色「老佛爺」圖樣毒咖啡包（下稱「熊貓拜拜毒咖啡包」、「老佛爺毒咖啡包」）之犯意聯絡，先由「武狀元（營）」先於民國110年4月26日下午4時59分起，透過「微信」對該帳號好友發送「各位老闆，生活不好過，火速來電，多多捧場」、「雞腿1隻600，買5隻送1隻，買10隻送2隻，自取1隻500」、「魚卵1：2500，2：4700、4：8700」等隱喻販賣含有上開第三級毒品成分咖啡包之短片影音訊息，待購毒者與之聯繫商定後，「安迪」即會通知周楷倫騎乘內裝有毒咖啡包之機車前往交易，俟周楷倫使用完畢將機車放回指定地點，並將該日收取之購毒價款扣除當日薪資放置於車內後，再由「王煜瑋」前去取走該等款項。適員警於110年4月26日執行微信網路巡查勤務時發現上揭廣告訊息，遂於翌日（即27日）晚間9時27分至同年4月29日，喬裝買家以微信與「武狀元（營）」聯繫販賣毒品事宜，雙方商議以新臺幣（下同）6,000元之價格，出售「熊貓拜拜毒咖啡包」15包，並約定於110年4月29日下午3時30分許，在臺中市○區○○○路000號「波波洗衣店」前見面交易。 嗣周楷倫 以附表編號4所示行動電話接獲通知（另以附表編號3所示行動電話分享網路熱點供連結網際網路聯繫）後，即依「安迪」之指示，於110年4月29日下午3時40分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，攜帶毒品咖啡包前往指定地點進行交易，其將「熊貓拜拜毒咖啡包」15包交予員警喬裝之買家，並收取購毒價金6,000元，旋遭員警表明身分當場逮捕，該次交易因員警自始無購買毒品之真意而未遂，並為警扣得如附表所示之物，始查悉上情。
二、案經警察局分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、本判決下列引用之言詞及書面陳述等各項證據資料，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告、辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第79至81、196至198頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性，應均具有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告周楷倫迭於警詢、偵查於本院審理中坦承不諱（偵卷第23至28、107至110、157至160頁；本院卷第77、200、202頁），復經證人即喬裝購毒買家員警陳○嘉（真實姓名詳卷）於偵查中結證明確（偵卷第151至153頁），並有雲林縣警察局刑事警察大隊偵二隊職務報告（偵卷第29至30、125頁）、雲林縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第31至34頁）、雲林縣警察局刑事警察大隊查獲違反毒品危害防制條例案件之毒品初步鑑驗報告單（偵卷第35頁）、雲林縣警察局手持式拉曼光譜分析儀毒品初篩檢測報告單（偵卷第37至38頁）、扣案毒咖啡包照片（偵卷第39至43頁）、行動電話通訊軟體「微信」之對話訊息內容譯文（偵卷第51至61頁）、被告行動電話通訊軟體「微信」之對話訊息內容翻拍照片13張（偵卷第63至75頁）、扣案購毒現金、毒咖啡包及查獲現場照片（偵卷第75至91頁）、衛生福利部草屯療養院110年4月30日草療鑑字第1100400530號、110年5月13日草療鑑字第1100400531號鑑驗書影本（偵卷第127至129頁）、雲林縣警察局扣押物品清單及鑑驗毒咖啡包照片（偵卷第131頁、第141至145頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表及真實姓名對照表（偵卷第161至165頁）、內政部警政署刑事警察局110年5月11日刑紋字第1100048267號鑑定書影本（偵卷第167至174頁）、扣押物品清單（本院卷第33、37、87頁）在卷可參，足證被告之自白與事實相符，應堪採信。
（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。經查。本件被告自陳此次依指示前往交易15包毒咖啡包，可獲利6,00元等語（本院卷第200頁），足見其主觀上確實有獲取不法利益之營利意圖甚明。是本案事證明確，被告前揭犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增訂第9條第3項規定：「犯前5條之罪（按：即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散， 爰增 訂犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，被告所販賣如附表編號1所示之毒咖啡包經送鑑定結果，含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等第三級毒品成分，此有衛生福利部草屯療養院110年4月30日草療鑑字第1100400530號鑑驗書影本（偵卷第127頁），堪認係同一包裝內摻雜調合有2種以上之毒品，自屬該項所稱之混合2種以上之毒品。
（二）刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，本件被告依「安迪」之指示，前往指定地點出售含有上開第三級毒品成分之毒咖啡包予自始無購買真意之員警陳○嘉，揆諸前揭說明，尚無從真正完成買賣交易，故僅能以販賣未遂罪論處。
（三）又含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分之毒品咖啡包，依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，禁止非法持有、販賣。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。又如附表編號1至2所示毒咖啡包，其中4-甲基甲基卡西酮之第三級毒品成分總純質淨重達22.1204公克，此有衛生福利部草屯療養院110年5月13日草療鑑字第1100400531號鑑驗書影本（偵卷第128至129頁），是被告販賣前持有純質總淨重5公克以上之含第三級毒品成分毒咖啡包之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（四）被告與「王煜瑋」、「安迪」、「武狀元（營）」等人，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（五）刑之加重、減輕事由：
1.被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑。
2.被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
3.被告就其所犯上開販賣第三級毒品未遂犯行，業於偵查中及本院審理時均坦承不諱，已如前述，故應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加後遞減之。
4.毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告提供其毒品來源之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之機關或公務員知悉而據以開始偵查（或調查），並因此查獲其他正犯或共犯而言，亦即兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」兩項要件（最高法院105年度台上字第1912號判決參照）。經查，本件被告經查獲後，雖曾於偵查及本院審理中供述其毒品上游為「王煜瑋」及「安迪」，然「王煜瑋」尚在雲林縣警察局在偵辦中，故迄今尚未因被告之供述而查獲「王煜瑋」及「安迪」等情，有臺灣臺中地方檢察署111年1月17日中檢謀宇110偵14914字第1119005378號函、雲林縣警察局111年1月14日雲警刑偵字第1110001878號函（本院卷第93、97頁）在卷可查，堪認本件並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。
5.又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法。本院審酌被告時值青壯，四肢健全，不思正當營生，明知毒品危害人體至深，且施用者猶有為獲毒品而另犯刑案之可能，造成社會治安之潛在危害，販賣毒品更為法所嚴厲禁止，卻為貪圖不法利益，率爾依指示到場交易毒咖啡包，漫延流毒遺害，對社會秩序危害非輕，查獲時亦扣得相當數量之第三級毒品，客觀上實無足以引起一般同情之情狀，而有情堪憫恕之情事，況本件依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，可量處之最低度刑已大幅降低，尚無情輕法重之憾，故本件自無適用刑法第59條之規定酌減其刑之餘地，辯護人請求依刑法第59條減輕其刑，核無可採，併予說明。
（六）爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，且持有、販賣含有第三毒品成分之毒咖啡包乃我國法制嚴格查禁之行為，竟仍為圖不法私利，無視政府反毒政策，率爾出售毒咖啡包予他人，從中賺取價差獲取利潤以牟利，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，嚴重破壞社會治安與善良秩序；復衡以本次查獲如附表編號1至2所示之毒咖啡包共計110包，數量非少，被告所為實有不該，應予非難；惟考量被告犯後於偵查及本院審理時坦承全部犯行，態度良好；另斟酌被告無犯罪之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，素行尚佳；又本件幸經員警於執行網路巡邏即時發覺，未生販賣既遂之結果，欲販售之毒咖啡包共15包，數量非鉅，且本件無實際獲利，兼衡被告之犯罪動機與目的、犯罪手段，暨其於本院審理中自陳目前就讀大學二年級、在蒙古烤肉工讀、時薪170元、未婚、整體經濟狀況普通等語（本院卷第201頁）之智識程度、經濟與家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：
（一）扣案如附表編號1至2所示「熊貓拜拜」毒咖啡包65包、「老佛爺」毒咖啡包45包，經送驗檢果，確含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之第三級毒品成分，此有前揭衛生福利部草屯療養院110年5月13日草療鑑字第1100400531號鑑驗書影本（偵卷第128至129頁）在卷可憑，確屬違禁物無訛，且該等扣案之毒咖啡包，皆係被告持以供本案販賣予員警喬裝之買家所用或所剩餘，業如前述，故均應依刑法第38條第1項規定沒收之。至鑑驗所耗損之部分既已滅失，無庸再予宣告沒收，附此敘明。
（二）毒品危害防制條例第19條第1項屬刑法第38條第2項但書所為之特別規定，而應優先適用，且依其規定，犯毒品危害防制條例所列舉之上開各罪，其供犯罪所用之物，係不問屬於犯罪行為人與否，即不以屬於犯罪行為人所有者為限，均應強制沒收，以遏止相關犯罪之發生（最高法院10
8年度台上字第2266號判決意旨參照）。本件扣案如附表編號3、4所示之行動電話，皆係被告供本案販賣第三級毒咖啡包聯繫使用乙節，業經被告於本院審理時陳述明確（本院卷78頁），自均應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。上開多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條、第38條第1項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊植鈞提起公訴，檢察官王淑月到庭執行職務。
中華民國111年3月30日
刑事第一庭審判長法官李進清
法官張德寬法官路逸涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王崑煜中華民國111年3月30日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號物品名稱數量備註1綠色「熊貓拜拜」毒咖啡包（內含綠色粉末）65包驗前淨重：313.3488公克純質淨重：11.5939公克2黑色「老佛爺」毒咖啡包（內含淡褐色粉末）45包驗前淨重：233.9224公克純質淨重：10.5265公克3IPhone牌銀白色行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支IMEI：000000000000000螢幕破損4IPhone牌銀白色行動電話1支螢幕保護貼破損