裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年聲再字第53號刑事裁定
裁判日期：民國101年05月16日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定101年度聲再字第53號聲請人即受判決人 王建中 上列聲請人因強盜案件，對於本院100年度上訴字第1081號中華民國100年12月22日確定判決（第一審案號:臺灣臺南地方法院
99年度訴字第1759號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第9608號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以:㈠聲請人即受判決人前因強盜案件，業經臺灣臺南地方法院99
年度訴字第1759號、鈞院100年度上訴字第1081號、最高法院101年度台上字第1188號刑事判決，並確定在案。惟該確定判決，因發現如後所示之確實之新證據，足認受有罪判決之受判決人應受無罪之判決，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定提出再審之聲請。
㈡原檢察官起訴書違反刑事訴訟法第133條第1項「可為證據
或得沒收之物，得扣押之」、第2項「對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付」之規定。起訴書就遺留現場之電擊棒，採認扣押程序；遺落在案發現場2樓陽台之金戒指，非採扣押程序；檢察官採如此的雙重標準，將所有不利歸於聲請人，有利的全部捨棄，卻未闡述其理由及依據，有違刑事訴訟法第133條之規定。
㈢原一審判決理由貳（第6頁，二，倒數第8行起）記載：「
經查被告以犯案之工具電擊棒，經查證屬霹靂118型，按下開關即能產生80KV之高電壓，還可發出瓦斯催淚劑，此有使用說明書1份扣案可證（警卷第70頁參見）…」等語。經細究事實審法院漏審其證據價值如何？本件扣案電擊棒，就電源供應是電池電量，供電電池長方型，而平面所在處，常理供電時當有所接觸留存指紋之採證位置，已為適切之訴訟上證明，原判決竟違背證據法則及應於審判期日調查之證據而未予調查，逕為被告有罪之判決，其認事用法，顯違背法令。
㈣二審判決兼有刑事訴訟法第379條第10款「應調查之證據漏
未調查」及第14款「判決理由不備」之違誤：二審判決事實欄內（第2頁倒數第6行起）：「...由王建中至化妝台櫃子內取出置放首飾之珠寶盒...」；理由（第6頁倒數第10行起）：「...且嫌犯令其打開珠寶盒...」，惟證人沈 芳儀 於民國100年3月22日一審審理時證述：「他是從我的化妝台拿我的珠寶盒到我床邊來叫我打開，然後他當我的面挑，他不是在化妝台挑。」，依上對於其判決認定之事實及所憑證據，依法應確實究明，果如此事實欄所載之犯罪情節，對案情有重大關係之事證，尤應切實調查，以為本案之證據珠寶盒，實有加以深究之必要「扣押」，經程序驗證加害人在犯行之時，曾經接觸過珠寶盒某處，而就採得DNA等類識比對，據以確定被害人遭加害人強盜。否則其論罪科刑之處斷，自必難期適法。
㈤歷審兼有刑事訴訟法第379條第14款「判決理由矛盾」之違誤：
⒈一審判決書事實一欄內（第2頁倒數第6行起）：「…從
中拿取紀念幣個、項鍊3條、玉珮2個、金戒指1個等財物…」理由欄內，貳.實體部分（第4頁倒數第10行起）：「…致被害人 沈芳儀 不能抗拒，遭該名歹徒強行取走珠寶盒內之紀念幣紀念1個、項鍊3條、玉珮2個、金戒指
1個等財物…」。⒉二審判決書事實一欄內（第2頁倒數第6行起）：「…從
中拿取紀念幣個、項鍊3條、玉珮2個、金戒指1個等財物…」理由欄內，乙.實體部分（第3頁倒數第9行起）：「…致被害人沈芳儀不能抗拒，遭該名歹徒強行取走珠寶盒內之紀念幣紀念1個、項鍊3條、玉珮2個、金戒指
1個等財物…」。⒊三審判決書理由欄內（第3頁倒數第23行起）：「…上訴
人竟變更為強盜之犯意，手持前揭電擊棒，向沈芳儀恫稱：其同伴已控制住沈芳儀之家人等語，以此脅迫方式使沈芳儀不能抗拒，應上訴人要求指出值錢物品放置處所，任由上訴人至該處化妝台內取出珠寶盒乙只，從中拿取紀念幣紀念1枚、項鍊3條、玉珮2個、金戒指1枚…」歷次審判所載對於事實欄已認定而理由欄未引證之具體證據，已違背判決書之法定程式，有適用法律失其依據之違法。
縱觀卷附資料可知，若真聲請人有變更為強盜之犯意而涉強盜犯行，應盡調查程序。無客觀數據可資衡量，自難憑沈芳儀之指述採為本件罪嫌強盜論。在未有相關佐證證明前，是否僅依被害人沈芳儀一面之詞，即論究聲請人涉有罪嫌？㈥本件歷審判決既未依法查實情節，反而做出互相矛盾之認定，在在皆屬違背法令：
⒈一審判決書理由欄內（第5至6頁㈢起）：「（三）末查
，承辦員警曾於99年7月27日下午3時50分提供被指認人照片6張予被害人沈芳儀指認時，已有註明被指認人固有
6名，犯罪嫌疑人並不一定存在於指認人之中，此亦有臺南縣（現已改制為臺南市政府）警察局永康分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（詢問事項第三點）1份在卷可稽（偵查卷第38頁參見），被告雖辯稱：被害人沈芳儀有遭警方暗示、誤導云云，然查：證人沈芳儀於本院審理時具結後亦明確證稱：因為案發當日，歹徒沒有戴口罩，故伊有看清楚歹徒的長相，歹徒是瘦瘦的、大眼睛、短髮、看起來4、
50歲，穿黑白相隔的衣服，大概165至170公分，有戴鴨舌帽，在警局作第2次筆錄時，警察有用相片讓伊指認，是黑白6張照片，警察沒有告訴伊哪位嫌疑比較大，當時伊很肯定，完全沒有遲疑，因為伊有看到歹徒的臉，且在庭的被告與當天侵入的歹徒是同一人，僅在庭的被告現在比較胖一點，在警局指認的被告照片，雖有戴眼鏡，但伊還是看得出來（本院卷第100至112頁參見），故顯見警方提供被害人沈芳儀指認犯罪嫌疑人之程序上並無瑕疵，且亦無事證顯示被害人沈芳儀有遭警方暗示、誤導，是被告上開辯解，應同屬畏罪卸責之詞，難以採信。」等語。
⒉二審判決書理由欄內（第6頁㈢倒數第15行起）：「（三
）...又被告雖辯稱伊眼睛並不大，與被害人所稱犯嫌「大眼睛」之特徵並不符云云，然所謂眼睛「大」、「小」之描述，無非出於個人主觀之認定，既無數據以資衡量，自難以被害人曾描述犯嫌是「大眼睛」，而被告自認眼睛不大，據以摒棄被害人所有指述不採。再者被害人供稱案發時，伊與犯嫌距離約22公分，且犯嫌令其打開珠寶盒，二人以22公分距離（相對）之時間約1、2分鐘或2、3分鐘，聽到犯嫌侵入之聲音到他離開大概有十分鐘左右（見原審卷第106頁），則本件犯嫌作案時間長達十分鐘，其中被害人與犯嫌以22公分近距離對峙之時間約莫1至3分鐘，且被害人供稱：「那時一直在看他的臉」（見原審卷第109頁），被害人既一直在看被告之臉，且二人22公分距離之時間長達1至3分鐘，應可輕易看清犯嫌容顏及特徵，並無錯置誤認之虞，況證人沈芳儀與被告素眛平生，若非被告涉案，證人沈芳儀當無誣指被告而故入於罪之理？」等語。
⒊三審判決第5頁倒數第9行起：「(二)、警員於九十九
年三月一日詢問沈芳儀時，雖已依據扣案電擊棒之鑑驗結果，告知上訴人之年籍資料，並詢以是否認識上訴人，然並未提示上訴人之檔案照片等足以顯示上訴人容貌之資料予其閱覽，至於警方事後提供予沈芳儀指認之上訴人檔存照片，係警方於九十九年四月三日經由電腦資料查詢列印而來，有該次警詢筆錄及個人戶籍資料、指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽（見警詢卷第二十三頁至第二十六頁、第七十四頁，偵查卷第三十八頁）。又警方嗣於九十九年七月二十七日通知沈芳儀前往指認上訴人時，係提供六張不同之照片供其指認，且該六張照片所記載之姓名均為「王建中」（見偵查卷第三十八頁之指認犯罪嫌疑人紀錄表），並不知其中何者為上訴人，亦無法知悉上訴人是否確在其內。則案發後警方依據扣案電擊棒上留存人體DNA之鑑定結果，雖懷疑上訴人涉案並已告知沈芳儀，然警方在通知沈芳儀前往指認之前，及令沈芳儀就犯案歹徒實施指認程序時，並未就被指認人之照片中有無上訴人及何者為上訴人等事項，予沈芳儀以任何暗示、誘導之不正方法，故沈芳儀於警詢中所為之指認，係本於實際經驗為基礎之體驗，原判決已詳為說明。上訴意旨指摘沈芳儀於警詢中指認程序，係遭警方以透露其身分及載有其年籍資料之照片誤導而為之錯誤指認云云，或與卷內資料不符，或係以自己之說詞任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。(三)、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，為刑事訴訟法第四十七條所明定。依第一審審判筆錄所載，受命法官對沈芳儀訊以「你看他（上訴人）的全臉、身高、長相、體型，跟你當天去你住宅的人是否是同一人？」並請上訴人站起來拿下口罩讓沈芳儀指認時，沈芳儀答稱「同一人，他現在比較胖一點。」等語明確（見第一審卷第一一二頁）。原判決於理由內憑以記載沈芳儀證稱「在庭的被告（上訴人）與當天侵入的歹徒是同一人」（見原判決第六頁第五行至第六行），並無上訴意旨所稱與卷內筆錄不符之違法情形。又上訴人於原審雖辯稱沈芳儀當時係搖頭無法指認上訴人，並聲請勘驗第一審法院審判期日之錄音光碟。惟其辯護人經聽取該錄音光碟之內容後，業於原審審判期日當庭陳稱其認為無勘驗之必要等語，原審亦以上訴人所主張沈芳儀於上開指認時有無點頭（或搖頭）動作之待證事實，無法經由勘驗開庭錄音光碟之方式予以調查，係屬不能調查之事項（按第一審法院審判期日並未錄影），因而裁定予以駁回，均有審判筆錄可按（見原審卷第六十八頁背面）。上訴意旨指摘原審未勘驗第一審審判期日之錄音光碟，有調查未盡之違法云云，亦係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。」等語。
上論事證均可作為有利於聲請人之憑論，而歷審執為聲請人主觀犯意論斷之事證，既非不可為相反之推論，而何以為不利於被告之推論？聲請人於100年3月22日之一審審判筆錄足以稽驗，真實為何？但歷審判決既未依法查實情節，反而作出互相矛盾的認定，在在皆屬判決違背法令。
㈦由證人沈芳儀於100年3月22日之證述，可知：
⒈證人沈芳儀證述「因為我還很驚嚇的狀況」、「當時我很
驚嚇，因為我睡夢中驚醒的狀況之下」、「從我迷迷糊糊之中有聽到聲音到他離開」、「但我不確定到底是不是，還是我太緊張」等語，如何僅憑沈芳儀空言泛指所為不利被告供述，即遽為被告有罪之認定？自有採證上之謬失。⒉證人芳儀證述「因為晚上要照顧小孩，我不能光線太暗」
，進言之，「我先生在樓下哄他睡覺」，可見案發之當下無上述所需提供照顧之情。又被害人在睡夢中，是否可考其所指述使用燈具一事？又開燈亮度在證據上之證明力如何與犯罪事實有關，事實審法院應本於職權詳為調查；被害人「我看不清楚，我只看到他照我....」之證述互為矛盾。
⒊被害人證述一再顯徵，五官之眼為靈魂之窗，當手電筒近
距離照向臉部時，自然之身心反應應將其眼閉上，還是把頭轉向它處，使眼不受亮度直照之害？沈芳儀的眼珠可否受數分鐘之耐忍性功能？否則單憑一方說詞反因成果之成罪緣由，無人能服。經由沈芳儀指述臥室內之燈具開著，當然有光線，何以加害人犯行時必定使用手電筒照亮？所以證人指述情節違反常理。
㈧綜觀卷附之犯罪流程及事實，如何僅憑沈芳儀一人空言泛指
，即坐令被告成罪呢？聲請人之所以無端涉入本案，承前資料可知扣案之電擊棒上之汗水，經鑑定比對後成罪，依最高法院的判例，可以供審判上之參酌，不可採為有罪的惟一憑據。遺留現場之電擊棒如何確實據為強盜犯行，而非其他存有可能性之竊盜呢？在刑事訴訟法第154條所明揭：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實」之宗旨下，若欲為不利被告之認定，即應有積極證據，否則秉於罪疑為輕之原則，自應為聲請人無罪之判決等語。
二、按有罪之判決確定後，有「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑、或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。且刑事訴訟法第420條第
1項第6款規定，因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人，應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，始得聲請再審。所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」除應可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發見，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發見之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，若未兼備「確實性」與「嶄新性」之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院85年台抗字第
308號、86年度台抗字第477號、92年台抗字第480號、93年度台抗字第98號裁定要旨參照）。又若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因（最高法院77年度台抗字第55號裁定參照），是倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，顯難憑以聲請再審。
三、經查：㈠原確定判決理由欄中乙、實體方面、一（見本院100年度上
訴字第1081號刑事判決第2至7頁）已詳細說明對各項證據調查之結果，其取捨判斷所得心證之理由，而認定聲請人有於夜間攜帶兇器、攀爬圍牆、踰越窗戶之安全設備、侵入被害人沈芳儀之住宅強盜之之事實，此乃法院職權行使之範圍。聲請人上揭聲請意旨，無非指摘原確定判決證據之取捨及事實之認定有何違誤之處，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款「因發現確實之新證據」之要件不合，顯非合法再審理由。另聲請意旨㈣所稱之珠寶盒「顯係在原判決前即已存在」，亦為聲請人當時所明知，且非「事實審法院判決前未經發現，不及調查斟酌」之證據，核與前述「嶄新性」要件不符，自不得據為聲請再審之原因。
㈡至聲請人上揭聲請意旨另以檢察官之扣押程序有違刑事訴訟
法第133條之規定、原一、二、三審判決有理由矛盾、違背法令之處云云，經核與刑事訴訟法第420條第1項第6款之要件顯有不合，亦顯非合法再審理由。
四、綜上所述，原確定判決已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對聲請人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明。聲請人之上開聲請意旨所述，均難認係屬「因發現確實之新證據，足認聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決」之情形，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審要件不合，其再審之聲請，難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國101年5月16日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官陳顯榮法官翁金緞以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官歐貞妙中華民國101年5月16日