裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院108年上訴字第367號刑事判決
裁判日期：民國108年05月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第362號
108年度上訴字第367號上訴人即被告 吳世凱 指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第856、997號中華民國107年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第32180號、107年度偵字第4881號、107年度毒偵字第806號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、吳世凱前因施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國105年12月7日釋放出所，並於105年12月27日由臺灣臺中地方檢察署檢察官以105年度毒偵字第2554號不起訴處分確定。復於106年間，因施用毒品案件，經本院以106年度豐簡字第428號判決判處有期徒刑4月確定，於106年9月27日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命為政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得販賣、施用，竟分別為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於10
6年11月28日中午12時前之某時許，先以其所持用扣案如附表二編號1所示apple廠牌、插用SIM卡門號0000000000號之行動電話，與 黃佩玲 所持用之門號0000000000號行動電話互相以LINE通訊軟體聯絡約定交易第二級毒品之細節後，於同日中午12時許，雙方在臺中市○區○○路○○○號「統一超商」附近碰面，黃佩玲坐上吳世凱所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車後，吳世凱在車內當場交付價值新臺幣（下同）3000元之第二級毒品甲基安非他命1包予黃佩玲，黃佩玲則當場交付現金3000元予吳世凱。吳世凱以此方式販賣價值3000元之第二級毒品甲基安非他命1包予黃佩玲1次。㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於
106年11月29日中午12時7分起至同日晚間9時19分許止，以其所持用扣案如附表二編號1所示apple廠牌、插用SIM卡門號為0000000000號行動電話，與黃佩玲所持用之門號0000000000號行動電話互相以LINE通訊軟體聯絡約定交易第二級毒品之細節後，於同日晚間9時28分許，在臺中市○區○○路○○○號「統一超商」前，黃佩玲坐上吳世凱所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車後，吳世凱駕駛該車至臺中市○區○○路○○○號前並暫停於路旁，而於車內當場交付價值5000元之第二級毒品甲基安非他命1包予黃佩玲，黃佩玲則當場交付現金5000元予吳世凱。吳世凱以此方式販賣價值5000元之第二級毒品甲基安非他命1包予黃佩玲1次。
㈢意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於10
6年9月下旬某日，先以扣案如附表二編號1所示apple廠牌、插用SIM卡門號0000000000號之行動電話所裝設之通訊軟體LINE暱稱「天使&惡魔」，與 江霽育 持用之行動電話通訊軟體LINE聯絡約定交易第二級毒品甲基安非他命之細節後，於同日稍後，雙方在臺中市○○區○○路與臺灣大道交岔口之「心譯汽車旅館」內碰面，吳世凱交付價值4000元之第二級毒品甲基安非他命1包予江霽育，江霽育則交付現金4000元予吳世凱，以此方式販賣價值4000元之第二級毒品甲基安非他命與江霽育1次。
㈣意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於10
7年1月25日晚間7時前某時，先以扣案如附表二編號9所示apple廠牌、插用SIM卡門號0000000000號之行動電話裝設之通訊軟體LINE暱稱「惡魔島」，與 韋怡光 持用之行動電話通訊軟體LINE聯絡約定交易第二級毒品之細節後，於同日晚間7時許(起訴書誤載為17時許)，雙方在臺中市○○區○○路○○○巷某日租套房內碰面，吳世凱交付1000元之第二級毒品甲基安非他命1包予韋怡光，韋怡光(起訴書誤載為江霽育)則交付現金1000元予吳世凱。
㈤基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年2月3日
中午12時許，在其位於臺中市○○區○○街○○○號之住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於106年11月29日晚間9時30分許，員警在臺中市○區○○路○○○號前因認吳世凱形跡可疑而上前盤查，當場於吳世凱所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車駕駛座腳踏墊上查獲第二級毒品甲基安非他命1包，員警隨即就上開車輛及吳世凱之身體實施附帶搜索，共查獲並扣得如附表二編號1至3之門號0000000000號apple廠牌行動電話1支（含SIM卡1張）、第二級毒品甲基安非他命10包、現金5000元；復經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第二分局員警，於107年2月3日晚間6時50分許在臺中市○○區○○路與逢甲路75巷交岔口拘提吳世凱到案，扣得如附表二編號4至10之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重9.81公克、驗餘淨重9.1584公克）、吸食器1組、玻璃球1支、電子磅秤1個、分裝袋1包、IPHONE行動電話1支（含SIM卡門號0000000000號1片），及與本案無關之IPHONE行動電話3支、SAMAUNG行動電話2支、ASUS行動電話1支、小米行動電話1支、BB彈1盒、槍套1個、氣瓶50個、藥鏟1個等物，及傳喚江霽育及韋怡光到案說明，復採集吳世凱之尿液送請鑑驗結果，安非他命及甲基安非他命均呈陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局、臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。本案判決下列所引用被告吳世凱以外之人於審判外之陳述，對被告而言，性質上均屬傳聞證據，檢察官於本院準備程序中表示對證據能力沒有意見，被告及其辯護人表示沒有意見等語，同意作為本案證據等語（見本院108上訴362號卷第166頁），且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力，併予敘明。
二、本件以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
三、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之理由及所憑之證據：㈠訊據上訴人即被告吳世凱（下稱被告）就上開犯罪事實，於
警詢時、偵查中、原審審理中及本院準備程序暨審理中均坦承不諱（見第三分局警卷第8頁、第9頁，106偵32180號卷第16頁正反面，107偵4881號卷第139頁正反面，原審107訴997號卷第117頁反面、120頁正反面，本院108上訴362號卷第163頁、200頁），核與證人黃佩玲、韋怡光、江霽育於警詢時及偵查中證述被告於上開時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予渠等之情節大致相符（見第三分局警卷第13頁至第15頁，106偵32180號卷第44頁至第47頁，107偵4881號卷第27頁、第44頁、第140頁反面），並有員警職務報告、臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、查獲地點位置圖與照片各1張、警方盤查蒐證照片14張、扣案物照片18張、被告之行動電話LINE通訊軟體訊息照片9張、被告之行動電話通話紀錄照片2張、證人黃佩玲之行動電話通話紀錄照片3張、被告駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車詳細資料報表、衛生福利部草屯療養院106年12月13日草療鑑字第1061100458號、0000000000號鑑驗書2份、指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人韋怡光與綽號「惡魔島」之LINE通訊軟體訊息翻拍照片2張、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局第二分局委託鑑驗尿液與真實姓名年及對照表、蒐證照片9張、衛生福利部草屯療養院107年3月7日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷為憑（見第三分局警卷第4頁正反面、第19至21頁、第26至28頁、第39至64頁、第66頁至69頁、第72、73頁，106偵32180號卷第29頁至32頁、第51、52頁，107偵4881號卷第22、23頁、第29頁、第40頁、第46至47頁、第55至61頁、第66至67頁、第150頁，107毒偵字第806號卷第74頁)。據上事證，堪認被告與證人黃佩玲、韋怡光、江霽育確有於犯罪事實一㈠至㈣所載時間、地點見面，由被告交付如犯罪事實一㈠至㈣所示之第二級毒品甲基安非他命，證人黃佩玲、江霽育、韋怡光則交付犯罪事實一㈠至㈣所示購買毒品價金予被告之事實，及被告於犯罪事實一㈤所載之時、地，施用第二級毒品甲基非他命之事實。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。復按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端至交易處所而為該買賣之工作。本案被告與證人黃佩玲、韋怡光、江霽育並無特別之親屬情誼，非屬至親，被告當無甘冒重典，按販入價格轉販賣予購買毒品者之理，且證人黃佩玲、韋怡光、江霽育證述向被告購買如犯罪事實一㈠至㈣各編號所示毒品時，確有交付對價而屬有償之行為有如前述；且被告於偵訊時坦認：其販賣給證人 黃珮玲 之毒品來源，係伊以8000元之代價向自稱「 洪邦富 」之男子購買11包甲基安非他命、及以3000元之代價向「洪邦富」購買2包甲基安非他命等語（見106偵32180號卷第15頁反面至第16頁），顯低於其販售與證人黃佩玲之價格，及被告於原審審理中稱：其販賣第二級毒品甲基安非他命之獲利，是可以從販賣的過程中拿一些毒品自己施用等語（見原審107訴856號卷第75頁，107訴997號卷第121頁），是被告購入上開毒品後，以高於購入之價格販出，主觀上確有營利之意圖，客觀上亦有獲利之事實，應堪認定。
㈢又被告施用毒品之部分，經被告同意採集尿液送驗後，經詮
昕科技股份有限公司以氣相/液相層析質譜儀檢驗法檢驗，結果確呈安非他命陽性、甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技有限公司107年3月9日濫用藥物尿液檢驗報告附卷為憑（見107毒偵卷第806號卷第74頁）；員警於107年2月3日在被告身上搜索扣押之疑似毒品1包，經檢驗後確為第二級毒品甲基安非他命一節（驗餘淨重9.1584公克），有衛生福利部草屯療養院107年3月7日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷為憑（見107偵4881號卷第150頁），堪信被告此部分之自白與事實相符，堪以採信。按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。查被告前於105年間，因施用毒品等案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察勒戒處所觀察、勒戒，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以105年度毒偵字第2554號案件為不起訴處分，嗣於106年間，又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以106年度豐簡字第428號判決判處有期徒刑4月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。是被告前經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯施行毒品罪，經追訴處罰，揆諸上開說明，本件被告施用第二級毒品犯行部分，自應依法追訴。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告如犯罪事實一㈠至㈣所示各
該販賣毒品甲基安非他命、如犯罪事實一㈤所示施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定
之第二級毒品，不得持有、轉讓、販賣。是核被告吳世凱於犯罪事實一㈠至㈣所示時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃佩玲、韋怡光、江霽育，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一㈤所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
㈡被告於犯罪事實一㈠至㈤所示各罪販賣、施用前，持有甲基
安非他命之低度行為分別為販賣、施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪，被告如犯罪事實一㈠至㈣所示販賣第二級毒品之行為，犯罪時間均係95年7月1日刑法修正刪除連續犯規定之後所犯，歷次交易時間並非一致，每次行為在時間差距上可以分開，其主觀上難認出於一次決意，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，應認為數罪之評價，始符合刑罰公平原則。是被告就犯罪事實一㈠至㈣所示之販賣第二級毒品罪、犯罪事實一㈤之施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈢被告於106年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中方法院以106
年度豐簡字第428號判決判處有期徒刑4月確定，被告於106年9月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑。其受有期徒刑執行完畢後5年以內再故意犯本案犯罪事實一㈠、㈡、㈣、㈤法定刑為有期徒刑以上之各罪，均為累犯。又「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，司法院大法官會議業於於108年2月22日公布釋字第775號解釋。故被告客觀上已符合刑法第47條第1項所定之累犯要件，然是否應依該規定加重其刑，仍應具體審酌個案情節決定。查被告所犯上開案件均故意犯罪，且被告前案為施用毒品犯行，顯見被告對於毒品犯罪確具特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用累犯規定予以加重，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則情形，除其所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，應均依刑法第47條第1項規定加重其刑。至於犯罪事實一㈢部分，被告犯罪時間為106年9月下旬，因無法確定正確日期，依罪疑有利被告之證據法則，尚難認此部分被告已受有期徒刑之執行完畢，而不構成累犯，併此敘明。
㈣次按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白；且所稱偵查中之自白，當然包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白而言（最高法院98年度臺上字第6928號、99年度臺上字第4874號、99年度臺上字第4962號、99年度臺上字第4735號判決參照）。查被告就犯罪事實一㈠至㈣所載販賣第二級毒品犯行，業於警詢時、偵查中、原審審理中及本院準備程序暨審理中自白不諱，有如前述，揆諸上開說明，應認被告於偵查及本院審判中就其上開販賣第二級毒品均已自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告所犯如犯罪事實一㈠至㈣販賣第二級毒品罪均減輕其刑，且就犯罪事實一㈠、㈡、㈣部分，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑而僅減輕其刑外，其餘法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，分別有前開加重、減輕之事由，依法應先加後減之。
㈤又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，而所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院98年度臺上字第3274號判決意旨參照）。查被告於偵訊時供稱：犯罪事實一㈠、㈡其所販賣的毒品是跟一位自稱「洪邦富」之成年男子購買，其不知道「洪邦富」之電話，只知道LINE等語（見106偵32180號卷第16頁）；於警詢時供稱：其的毒品來源係「 阿兄 」、「 張靜心 」、證人韋怡光等語（見107偵4881號卷第139頁反面），惟經原審向臺灣臺中地方檢察署函詢有無因被告之供述而查獲毒品來源，該署檢察官函覆稱：本件未因被告之供述查獲毒品上手「 阿富 」或任何毒品來源等語；以及貴院函詢之毒品來源並未查獲等語，有臺灣臺中地方檢察署107年6月26日中檢宏化106偵32180字第1079049148號函、中檢宏湯107偵4881字第1079049053號函附卷為憑（見原審107訴856號卷第55頁，原審107訴997號卷第47頁）。被告上訴後，本院再分別向檢警機關查詢結果，臺中市政府警察局第三分局函覆稱被告於偵查中供述毒品來源綽號「 阿國 」之男子，惟對綽號「阿國」之男子的年籍、使用門號、交通工具等資料皆未提供，無法繼續追查，故未因此查獲其毒品來源或其他正犯、共犯一節，有臺中市政府警察局第三分局108年3月4日中市警三分偵字第1080006249號函及所附職務報告可參（見本院108年上訴362號卷第118、119頁）。另臺中市政府警察局第二分局函覆就偵辦吳世凱涉嫌毒品案，渠供稱毒品安非他命來源為「洪邦富」、「阿富」、「阿兄」、「張靜心」、「韋怡光」等人，經後續追查「洪邦富」、「阿富」經查係為同人，經聲請通訊監察實施監聽，惟監聽期間未獲相關販毒事證；又被告僅稱「阿兄」住在臺中市○○區○○○街上，無法提供正確年籍資料，無從後續追查。另「張靜心」部分經調閱相關資料向臺灣臺中地方法院聲請通訊監察，惟因無積極事證遭法院駁回，未能獲得相關證據後續追查；被告供稱毒品來源為「韋怡光」，並帶同警方查獲「韋怡光」到場，惟「韋怡光」到場後矢口否認犯行，全案業已移送臺灣臺中地方檢察署偵辦在案等情，有臺中市政府警察局第二分局108年3月4日中市警二分偵字第1080006513號函及所附職務報告可參（見本院108年上訴362號卷第121、122頁）。而證人韋怡光經被告指證於106年11月間某日、106年12月間某日販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌，業經檢察官以犯罪嫌疑不足而不起訴處分，有韋怡光之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第4883號不起訴處分書各1份在卷可參（見本院108年上訴362號卷第125至157頁）。且臺灣臺中地方檢察署亦函覆本院稱被告吳世凱之毒品來源均未查獲一節，有臺灣臺中地方檢察署108年3月4日中檢達湯107偵4881字0000000000號函可憑（見本院108年上訴362號卷第169頁）。是被告或因無供出可供辨別其毒品來源之具體事證，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，或因指證供述後並未查獲其他共犯正犯之情形，自無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。
三、本院判斷及上訴駁回之說明：㈠原審認被告上開各該犯行，事證明確，適用毒品危害防制條
例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，違犯者不宜輕判，以期降低毒品之氾濫，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得持有、販賣，無視於我國政府禁絕毒害之立場，僅圖一己私人經濟利益，任意販賣甲基安非他命，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，自不宜輕縱；又被告明知甲基安非他命對人身心健康危害甚鉅，一經沾染，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社會治安危害非淺，竟仍無視國家禁令施用甲基安非他命，兼衡酌本案被告販賣毒品之種類、次數、各次販毒之金額、情節，並考量被告大學肄業之教育程度（見原審107訴997號卷第4頁被告個人戶籍資料）、自述從事3C維修工作，已婚、有2名未成年子女需扶養、家庭經濟狀況不佳之智識程度、家庭、生活情形（見原審107訴856號卷第76頁），犯罪後於原審準備程序否認全部犯行，於審理時坦認本案犯行，難認具有悔意等一切情狀，量處如附表一所示之刑（分別為有期徒刑3年10月、4年、3年10月、3年8月、7月），並定其應執行有期徒刑4年6月，並就沒收部分說明：
⒈按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、
二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，即採義務沒收主義。又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。再犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項亦有明定。
⒉被告以扣案如附表二編號1所示插用SIM卡門號為0000000000
號之行動電話，與證人黃珮玲、江霽育聯繫如犯罪事實一㈠至㈢各次販賣第二級毒品甲基安非他命之事，為被告於本院審理時陳述明確，並有扣案行動電話之LINE通訊軟體翻拍照片在卷為憑(見第三分局警卷第60至64頁，原審107訴997號卷第121頁)，是本件扣案之apple廠牌行動電話1支(含SIM卡0000000000號1張)，為被告用以犯上開販賣毒品犯行所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
⒊扣案如附表二編號2之甲基安非他命10包，為被告吸食所用
，為被告於警詢時供述明確（見第三分局警卷第8頁），難認與本件販賣毒品相關。又被告另案施用毒品案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑，為臺灣臺中地方法院107年度中簡字111號判決宣告上開扣案甲基安非他命毒品10包沒收銷燬之在案，有上開判決書、臺灣臺中地方檢察署106年度毒偵字第5592號聲請簡易判決處刑書在卷為憑（見原審107訴856號卷第87至89頁），爰不於本案宣告沒收銷燬之。
⒋扣案如附表二編號3之現金5000元，為被告於犯罪事實一㈡
部分之犯罪所得，業據被告於警詢時、偵查中坦承不諱（見第三分局警卷第7頁，106偵32180號卷第17頁），爰依刑法第38條之1第1項前段之規定，於被告所犯犯罪事實一㈡罪刑項下宣告沒收。
⒌扣案如附表二編號4至6所示之毒品1包、吸食器1組、玻璃球
1支，均為被告所有供施用毒品所用之物，附表二編號4之毒品經鑑驗後，確含有第二級甲基安非他命成分，驗餘淨重為
9.1584公克，有衛生福利部草屯療養院鑑驗書為據（見107偵4881號卷第150頁）。是附表二編號4之部分，應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，於被告所犯犯罪事實一㈤罪刑項下宣告沒收銷燬之，該毒品之包裝袋因含有微量之毒品殘留難以析淨，亦無析離之實益，爰分別與所包裝之毒品整體同視，併依前揭規定予以宣告沒收銷燬，至於因鑑驗而耗損部分毒品，既已滅失，毋庸宣告沒收銷燬；附表二編號
5、6部分，應依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。⒍扣案如附表二編號7至9所示之電子磅秤、夾練袋、IPHONE行
動電話1支（含SIM卡門號0000000000號1片），均為被告所有，附表二編號7、8供被告就犯罪事實一㈢㈣秤各次販賣毒品之重量及分裝甲基安非他命所用，附表二編號9之行動電話則為被告於犯罪事實一㈡遭查緝扣案後，另行申辦購買，用以與犯罪事實一㈣所示之證人韋怡光等節，為被告於警詢及本院審理時陳述明確（見107偵4881號卷第16、17頁，原審107訴997號卷第121頁正反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯上開罪刑項下宣告沒收。
⒎再按因犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得
之情形相提並論，是稱「因犯罪所得之財物」，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度臺上字第3081號判決參照）。是被告如犯罪事實一㈠㈢㈣販賣第二級甲基安非他命犯行，已分別向證人黃佩玲收取3000元，向證人江霽育收取4000元、韋怡光收取1000元，屬被告販賣毒品之犯罪所得。又本案並無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款之適用，自應依刑法第38條之1第1項前段規定，於其所犯各該罪項下宣告沒收，且因此部分所得均未經扣案，併分別宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額。
⒏至扣案如附表二編號10所示之物，查無與被告犯本案販賣第二級毒品、施用第二級毒品犯行相關，爰不予以宣告沒收。
等情，其認事、用法及量刑均無不當。
㈡被告以原審量刑過重有違比例原則、販賣毒品部分未依刑法第59條減輕其刑為由，提起上訴。惟查：
⒈按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第
57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。又按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。即就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意指謫為違法（最高法院106年度台上字1886號判決參照）。查原審判決已審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，違犯者不宜輕判，以期降低毒品之氾濫，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得持有、販賣，無視於我國政府禁絕毒害之立場，僅圖一己私人經濟利益，任意販賣甲基安非他命，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，自不宜輕縱；又被告明知甲基安非他命對人身心健康危害甚鉅，一經沾染，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社會治安危害非淺，竟仍無視國家禁令施用甲基安非他命，兼衡酌本案被告販賣毒品之種類、次數、各次販毒之金額等情節，並考量被告大學肄業之教育程度、自述從事3C維修工作，已婚、有2名未成年子女需扶養、家庭經濟狀況不佳之智識程度、家庭、生活情形，犯罪後於原審準備程序否認全部犯行，於審理時坦認本案犯行，難認具有悔意等一切情狀，分別量處有期徒刑3年10月、4年、3年10月、3年8月、7月，均已詳為說明量刑之依據。
⒉按法院於科刑判決為刑之量定時，固不得就被告基於防禦權
行使之陳述、辯解內容，僅因與法院所認定之事實有所歧異或相反，即逕予負面評價而認其犯罪後態度不佳，並採為量刑畸重之標準。然被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述，而為客觀情狀之呈現，尚非不得據為判斷犯罪後有無悔悟而為態度是否良好之部分依據。事實審法院將之列為量刑審酌事項之一，要無不可。且被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」之審酌因子，以適正行使其裁量權（最高法院107年度台上字第3711號判決參照）。復按刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）等權，係被告基本訴訟之權利，法院於科刑判決為刑之量定時，固不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容，僅因與法院所認定之事實有所歧異或相反，即逕予負面評價而認其犯罪後態度不佳，並採為量刑畸重之標準。然被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述，而為客觀情狀之呈現，尚非不得據為判斷犯罪後有無悔悟而為態度是否良好之部分依據。事實審法院將之列為量刑審酌事項之一，要無不可。且被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為審酌刑法第57條第10款「犯罪後之態度」情形之考量因子，以適正行使其裁量權。英美法所謂「認罪的量刑減讓」，按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之，亦屬同一法理（最高法院107年度台上字3456號判決參照）。原審就被告前於警偵訊時坦承犯行，復於原審準備程序中否認犯行，嗣終能坦承犯行為量刑之依據，自無不當。
⒊另觀諸販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑、7年以上有期
徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金；另施用第二級毒品罪法定刑3年以下有期徒刑，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項分別定有明文。被告就犯罪事實一㈠㈡㈣販賣毒品及犯罪事實一㈤施用第二級毒品犯行均係累犯，依累犯加重，販賣毒品部分再依偵審自白之規定減輕其刑，且犯罪事實欄一㈢販賣第二級毒品是否構成累犯部分亦對被告從寬為有利之認定，原審僅分別量處有期徒刑3年10月、4年、3年10月、3年8月、7月，難認原審量刑有何過重其情事。復按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。原審定執行刑為有期徒刑4年6月，併合處罰後僅就最長刑期者有期徒刑4年多6月，原審定執行刑已甚為寬宥，被告上訴認量刑過重云云，未足採取。
⒋再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀
上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年度台上字第899號、61年度台上字第1781號判例參照），且遇有其他法定減輕事由者，則指先適用其他法定減輕事由減輕其法定刑後，仍嫌過重
，始有適用。被告上訴指摘原審未依刑法第59條之規定減輕其刑云云，然本院考量毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑、7年以上有期徒刑，被告就犯罪事實一㈠㈡㈣犯行經依累犯加重後，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，另犯罪事實一㈢依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣第二級毒品犯行，對於社會治安造成之不良影響，其犯行在客觀上實難引起一般人同情，而認科以減刑後之最低刑度仍嫌過重之情事，故本院認被告所為販賣第二級毒品犯行部分，並無再依刑法第59條規定酌量減輕之必要。被告上訴認應依刑法第59條之規定酌量減刑一節，殊無可採。
⒌綜上，被告上訴意旨以原審量刑過重，請求從輕量刑一節，尚非可採，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官游欣樺、鍾祖聲提起公訴，檢察官王捷拓到庭執行職務。
中華民國108年5月15日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官李雅俐法官陳葳以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國108年5月16日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一┌──┬──────┬───────┬──────────┐│編號│犯罪事實│原審諭知之宣告│原審諭知之沒收││││刑││├──┼──────┼───────┼──────────┤│1│犯罪事實一㈠│吳世凱販賣第二│扣案如附表二編號1之││││級毒品，累犯，│物沒收，未扣案之犯罪││││處有期徒刑參年│所得新臺幣參仟元沒收││││拾月。│，於全部或一部不能沒│││││收或不宜執行沒收時，│││││追徵其價額。│├──┼──────┼───────┼──────────┤│2│犯罪事實一㈡│吳世凱販賣第二│扣案如附表二編號1之││││級毒品，累犯，│物、附表二編號3之犯││││處有期徒刑肆年│罪所得均沒收。││││。││├──┼──────┼───────┼──────────┤│3│犯罪事實一㈢│吳世凱販賣第二│扣案如附表二編號1、││││級毒品，處有期│7、8所示之物均沒收││││徒刑參年拾月。│，未扣案之犯罪所得新│││││臺幣肆仟元沒收，於全│││││部或一部不能沒收或不│││││宜執行沒收時，追徵其│││││價額。│├──┼──────┼───────┼──────────┤│4│犯罪事實一㈣│吳世凱販賣第二│扣案如附表二編號7至││││級毒品，累犯，│9所示之物均沒收，未││││處有期徒刑參年│扣案之犯罪所得新臺幣││││捌月。│壹仟元沒收，於全部或│││││一部不能沒收或不宜執│││││行沒收時，追徵其價額│││││。│├──┼──────┼───────┼──────────┤│5│犯罪事實一㈤│吳世凱施用第二│扣案如附表二編號4所││││級毒品，累犯，│示之第二級毒品甲基安││││處有期徒刑柒月│非他命沒收銷燬之，扣││││。│案如附表二編號5、6│││││所示之物均沒收。│└──┴──────┴───────┴──────────┘附表二┌──┬─────────┬───────────────┐│編號│應沒收物│備註│├──┴─────────┴───────────────┤│臺灣臺中地方法院107訴856號扣押物│├──┬─────────┬───────────────┤│1│行動電話1支（含門│被告犯犯罪事實㈠㈡㈢販賣第二級│││號0000000000號SIM│毒品所用之物。│││卡1張）││├──┼─────────┼───────────────┤│2│甲基安非他命10包（│1.驗餘淨重各為0.2521公克、│││含包裝袋10只）│1.7153公克、1.6512公克、││││0.1940公克、0.1486公克、││││0.3835公克、0.2139公克、││││0.0860公克、0.0073公克、││││0.0110公克。││││2.衛生福利部草屯療養院草療鑑字││││第0000000000號鑑驗書(106偵││││32180號第30至31頁)││││3.被告另案施用毒品所剩餘。│││││├──┼─────────┼───────────────┤│3.│新台幣5000元│被告販賣如犯罪事實一㈡所得價金│││││││││├──┴─────────┴───────────────┤│臺灣臺中地方法院107訴997號扣押物│├──┬─────────┬───────────────┤│4.│毒品甲基安非他命1│1.驗餘淨重9.1584公克。│││包│2.衛生福利部草屯療養院草療鑑字││││第0000000000號鑑驗書（107偵││││4881號卷第150頁）。││││3.被告犯犯罪事實一㈤施用毒品所││││剩餘。│├──┼─────────┼───────────────┤│5.│吸食器1組│被告犯犯罪事實一㈤施用毒品所用││││。│││││├──┼─────────┼───────────────┤│6.│玻璃球1支│被告犯犯罪事實一㈤施用毒品所用││││。│││││├──┼─────────┼───────────────┤│7.│電子磅秤1個│被告犯犯罪事實一㈢㈣販賣毒品所││││用。│├──┼─────────┼───────────────┤│8│分裝袋1包│被告犯犯罪事實一㈢㈣販賣毒品所││││用。│├──┼─────────┼───────────────┤│9.│IPHONE手機1支│被告犯犯罪事實一㈣販賣毒品所用│││（含SIM卡00000000│。│││69號1片）││├──┼─────────┼───────────────┤│10.│IPHONE手機1支（含│與本案無關之物。│││SIM卡0000000000號││││1片）、IPHONE手機││││1支（含SIM卡││││0000000000號1片）││││、SAMSUNG手機2支││││、ASUS手機1支、黑││││色小米手機1支、││││IPHONE手機1支（含││││SIM卡1片）、BB彈││││1盒、槍套1個、藥││││剷1個、氣瓶50個││└──┴─────────┴───────────────┘