臺灣新北地方法院105年度審簡字第1346號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院105年審簡字第1346號刑事判決

裁判日期：民國105年07月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事簡易判決105年度審簡字第1346號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告莊志峰上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第30098號），被告自白犯罪，經本院合議庭裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑，並判決如下：
主文甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月。扣案之咖啡包包裝袋貳只均沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-methylonedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且愷他命為藥事法所定之偽藥，3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮則為藥事法所定之禁藥，依法均不得轉讓，竟仍基於轉讓偽藥愷他命及禁藥3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及之犯意，先於民國104年10月29日凌晨3時許，在臺北市○○區○○○路某酒店內，向真實姓名年籍不詳之成年男子，分別以新臺幣1,500元、2,400元之代價，購買愷他命1包(重約5公克)及含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包2包（無證據顯示其持有第三級毒品純質淨重達20公克以上）後，於同日上午11時許，在新北市○區○○路○○○號美麗心汽車旅館303號房內，無償轉讓內捲有微量愷他命之香菸予 李宜樺 施用及上揭咖啡包1包予李宜樺沖泡食用，並隨即將包裝愷他命之夾鏈袋沖入馬桶內丟棄滅失。嗣經警於同日下午3時20分，至上開汽車旅館房間臨檢，當場目視發現渠等施用完畢而置放在桌上之咖啡包包裝袋2只，復經李宜樺同意採集尿液送驗，結果呈愷他命陽性反應，始查悉上情。案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據：
(一)、被告甲○○於警詢、偵查及本院準備程序中之自白。
(二)、證人李宜樺於警詢及偵查中之證述。
(三)、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照
表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年11月17日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號D0000000號）、法務部調查局105年6月16日調科壹字第00000000000號鑑定書各1份(查證人李宜樺之尿液於偵查中送鑑定項目並未含之3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，嗣經本院於105年6月6日送請法務部調查局鑑定結果，其尿液中該毒品濃度雖經判讀為陰性，惟容係該咖啡包內原含之3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮本屬微量，復於案發後7個月餘始送請鑑定，致其尿液中之3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成份已滅失所致)。
(四)、新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄、該分局光華
所扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心105年1月15日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份，查獲現場及扣案物照片4張。
三、論罪科刑：
(一)、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第
三級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及轉讓，同時亦屬第三級管制藥品，雖尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，惟藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前經衛生福利部核准登記之愷他命製劑，均為注射液型態，且限由醫師使用，然被告所轉讓之愷他命，既可捲入香菸內，顯非醫師使用之注射液型態製劑，自為國內違法製造者，應係藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥無訛。再按3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及轉讓，且3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之成分亦屬第三級管制藥品，而該藥品係屬卡西酮（Cathinone）類之中樞神經興奮劑，作用與MDMA或甲基卡西酮（Methcathinone）類似，屬於安非他命類與其衍生物之鹽類及其製劑，在公告列為第三級毒品前，同屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥（臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第928號判決、臺灣高等法院101年度上訴字第3261號判決意旨參照）。
(二)、再查被告行為後，藥事法第83條第1項業已於104年12月2
日修正公佈，並於同年00月0日生效施行，而修正前之藥事法第83條第1項係規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，而修正後之同條項則規定為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，是該條項修正後已提高罰金刑之上限，經比較新舊法之結果，修正後藥事法第83條第1項並無較有利被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即修正前藥事法第83條第1項之規定。
(三)、行為人明知為偽藥即第三級毒品愷他命、禁藥即第三級毒
品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥、禁藥罪。此均屬同一犯罪行為，而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後即行為時之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較諸毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，縱令轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰之，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，是依重法優於輕法適用之法理，被告所為轉讓愷他命、3，4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之犯行，自應適用行為時之藥事法第83條第1項處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決要旨參照）。
(四)、是核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽
藥罪、同條項之轉讓禁藥罪。起訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌云云，容有誤會，惟法院依簡易判決處刑，不受檢察官所記載應適用法條之拘束，此觀諸刑事訴訟法第454條第1項第3款、第2項規定之反面解釋，即甚明瞭，故刑事訴訟法第七編關於簡易程序之規定，雖無準用同法第300條之明文，惟非謂法院之簡易判決即須受檢察官所載應適用法條之拘束（臺灣高等法院暨所屬法院89年法律座談會刑事類提案第48號研討意見參考），是以本院自得在基本社會事實同一之前提下，依審理結果逕行改以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥、禁藥罪論處。被告以一行為同時觸犯上開轉讓偽藥罪、轉讓禁藥罪，從一重之轉讓偽藥罪處斷。
(五)、爰審酌被告前無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄
表在卷可按，素行尚佳，其漠視法令禁制，恣意轉讓愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮予他人施用，戕害他人之身心健康，其犯罪所生之危害非輕，惟念及被告犯後尚知坦承犯行，態度良好，並衡酌被告之教育程度係高中畢業，目前任職於外勞仲介工司工程服務部、已婚之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以茲儆懲。又修正前藥事法第83條第1項之法定最重本刑已逾5年，不符刑法第
41條第1項之規定，故毋庸諭知易科罰金之折算標準，附此說明。
四、沒收：按104年12月30日修正公布、並自105年7月1日施行之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，此即明文規範因沒收無涉刑罰法律內容利或不利之實質變更，而應直接適用裁判時之規定。依此，扣案之咖啡包包裝袋2只（業經鑑驗機關以乙醇沖洗，並無證據證明內仍殘留毒品），係用於防止裸露、潮濕，便於攜帶、持有，係被告所有供本案犯罪所用之物，自應依修正後刑法第38條第2項前段規定併予宣告沒收。
五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第55條、第38條第2項前段，逕以簡易判決處刑如
主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國105年7月29日
刑事第二十四庭法官陳昭筠上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭(應附繕本)。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王姵珺中華民國105年7月29日附錄本案論罪科刑法條全文修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。