臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第2063號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第2063號刑事判決

裁判日期：民國99年11月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第2063號上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第869號中華民國99年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度毒偵字第1019號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引第一審判決書記載之事實、證據及理由。（如附件）
二、被告上訴意旨略以：本件於原審審理時，審判長與伊認罪協商，定執行刑為1年，然判決結果竟為1年6月，顯與協商內容不符云云。
三、本院查：㈠被告就本件施用毒品犯行認罪在案。
㈡按除所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑之
罪或高等法院管轄第一審案件者外，案件經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑，於第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前，檢察官得於徵詢被害人之意見後，逕行或依被告或其代理人、辯護人之請求，經法院同意，就下列事項於審判外進行協商，經當事人雙方合意且被告認罪者，由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決：除有所定不得為協商判決之情形者外，法院應不經言詞辯論，於協商合意範圍內為判決，刑事訴訟法第455-2條第1項、第455-4條第2項固分別定有明文。然依原審審理筆錄所示，本件並非依協商程序而為判決，自無上開於協商合意範圍內為判決規定之適用。
㈢本件於原審審理時，檢察官就科刑範圍表示，請求定應執行
刑為有期徒刑1年，被告表示同意等情，固有原審法院99年8月16日審判筆錄可考，惟此究屬兩造對科刑範圍所表示之意見，並無拘束法院之效力，被告所辯，審判長與伊認罪協商為有期徒刑1年云云，應屬誤會。
四、被告前曾有施用毒品前科，其於5年內，未能堅持戒癮之心，再為本件犯行，本院認施用毒品，除戕害自身之健康、生命外，並已衍生危害家庭之不良後果，且損及社會、國家之整體利益，自應受相當之刑罰制裁，始符社會正義，並以機構性之處遇，使被告主觀上能堅定其意志，客觀上能脫離施用毒品之誘因，進而遠離毒品之禍害，參酌施用第1級毒品海洛因之法定刑為6月以上5年以下，施用第2級毒品安非他命之法定刑為2月以上3年以下有期徒刑之罪，被告復構成累犯，依法應加重其刑。原審審酌被告之素行、犯罪之動機、情節、所生危害及其他犯罪情節並犯後之態度等一切情狀，依序分別就施用第1級毒品部分量處有期徒刑1年，施用第2級毒品部分量處有期徒刑8月，並定其執行刑為有期徒刑1年6月，量刑尚稱妥適，被告上訴顯無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年11月10日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官林清鈞法官劉登俊以上正本證明與原本無異。
除施用第2級毒品部分不得上訴外，其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張惠彥中華民國99年11月10日附件臺灣彰化地方法院刑事判決99年度訴字第869號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○男32歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住彰化縣彰化市○○路○段○○巷○○號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第1019號），本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，茲判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗前淨重零點伍陸公克，驗餘淨重零點伍伍公克，空包裝重零點柒叁公克）沒收銷燬之，葡萄糖粉壹包（驗前淨重貳點陸伍公克，驗餘淨重貳點伍陸公克，空包裝重零點玖玖公克）、空塑膠袋貳個、分裝管壹支，均沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（分別驗前淨重壹點柒叁肆肆公克，驗餘淨重壹點柒叁叁陸公克；驗前淨重壹點陸捌捌捌公克，驗餘淨重壹點陸捌捌肆公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗前淨重零點伍陸公克，驗餘淨重零點伍伍公克，空包裝重零點柒叁公克）、第二級毒品甲基安非他命貳包（分別驗前淨重壹點柒叁肆肆公克，驗餘淨重壹點柒叁叁陸公克；驗前淨重壹點陸捌捌捌公克，驗餘淨重壹點陸捌捌肆公克），均沒收銷燬之；葡萄糖粉壹包（驗前淨重貳點陸伍公克，驗餘淨重貳點伍陸公克，空包裝重零點玖玖公克）、空塑膠袋貳個、分裝管壹支，均沒收。
犯罪事實
一、乙○○曾於民國93年間因連續施用第1、2級毒品案件，經本院以93年度訴字第1405號刑事判決各判處有期徒刑1年3月、8月，應執行有期徒刑1年10月確定；復於93年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以93年度訴字第1464號刑事判決判處有期徒刑1年10月確定；又於94年間因施用第1、2級毒品案件，經本院以94年度訴字第392號刑事判決各判處有期徒刑1年4月、9月，應執行有期徒刑2年確定後，經移送接續執行，並依中華民國96年罪犯減刑條例聲請本院以97年度聲減字第232號裁定就上揭施用毒品各罪分別減刑為有期徒刑7月又15日、4月、8月、4月又15日，並與不應減刑部分即本院93年度訴字第1464號刑事判決判處有期徒刑1年10月，定應執行有期徒刑3年6月確定後，於97年10月28日因減刑而赦免。其前於90年間因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第2215號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以90年度毒聲字第3642號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於91年10月1日強制戒治執行完畢釋放；復於前揭強制戒治執行完畢釋放5年內，於94年間因施用第1、2級毒品案件，經本院於94年3月29日以94年度訴字第392號刑事判決各判處有期徒刑1年
4月、9月，應執行有期徒刑2年，並於94年7月6日確定。詎其不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命，分別業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第
1、2級毒品，不得非法持有、施用，於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，於94年間再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定後，復個別基於施用第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命之犯意，㈠於99年5月26日下午5時30分，在其位於彰化縣彰化市○○路○段○○巷○○號住處內，利用葡萄糖粉稀釋海洛因後，再以分裝管將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第1級毒品海洛因1次；㈡另於99年5月26日下午5時30分即前揭施用海洛因完畢後之某時，亦在其位於上址住處內，將甲基安非他命置於錫箔紙隔熱燒烤吸食煙霧之方式，施用第2級毒品甲基安非他命1次。嗣經警方於99年5月26日晚上11時30分，持本院核發之搜索票，至其前揭住處搜索而查獲，並扣得其所有供犯罪事實欄㈠所示施用第1級毒品海洛因所用或剩餘之海洛因1包（驗前淨重0.56公克，驗餘淨重0.55公克，空包裝重0.73公克）、葡萄糖粉1包（驗前淨重2.65公克，驗餘淨重2.56公克，空包裝重0.99公克；起訴書誤載為海洛因1包）、空塑膠袋2個、分裝管1支；供犯罪事實欄㈡所示施用第2級毒品甲基安非他命後剩餘之甲基安非他命2包（分別驗前淨重1.7344公克，驗餘淨重1.7336公克；驗前淨重1.6888公克，驗餘淨重1.6884公克），且於99年5月27日上午7時30分採尿送驗後，始知上情。
二、案經臺中縣警察局烏日分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告乙○○所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之
1，裁定本案由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、訊據被告對其於上揭時、地，分別施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命各1次之事實，於本院審理時均坦承不諱（參見本院99年8月16日審判筆錄），且有扣案粉末
1包（驗前淨重0.56公克，驗餘淨重0.55公克，空包裝重0.73公克），經送請鑑定認含海洛因成分；另葡萄糖粉1包（驗前淨重2.65公克，驗餘淨重2.56公克，空包裝重0.99公克；起訴書誤載為海洛因1包），亦經送驗後，未發現含法定毒品成分等情，此有法務部調查局濫用藥物實驗室99年7月23日調科壹字第09923016770號鑑定書1紙（參見本院卷宗）附卷可稽，而該包海洛因、葡萄糖分別係被告於犯罪事實欄㈠所示之施用海洛因後所剩餘或所用之物，至扣案之空塑膠袋2個、分裝管1支，亦係被告所有供其前揭施用第1級毒品海洛因所用之物。又扣案之晶體2包（分別驗前淨重
1.7344公克，驗餘淨重1.7336公克；驗前淨重1.6888公克，驗餘淨重1.6884公克），經本院送請鑑定結果，認含甲基安非他命成分，此有行政院衛生署草屯療養院99年6月9日草療字鑑字第0990600015號鑑定書1紙（參見本院卷宗）附卷可稽，而該2包甲基安非他命係被告於犯罪事實欄㈡所示之施用甲基安非他命後所剩餘之物，業經被告於本院審理中陳述明確。另查：
㈠被告係於99年5月27日上午7時30分，經警方採集被告尿液
送驗結果，分別呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司99年6月3日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告及委託鑑驗尿液與真實姓名對照表各1份（參見（參見臺灣彰化地方法院檢察署99年度毒偵字第1019號偵查卷宗第20頁、警卷第26頁）附卷可稽，足見被告確有分別施用第1、2級毒品海洛因、甲基安非他命各1次之事實，應可認定。
㈡按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方
式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版IsolationandIndentificationofDrugs一書第2版載明：口服或注射海洛因後可快速吸收，並於血液中迅速代謝成6—乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡；再毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1至4天、海洛因為2至4天、嗎啡為2至4天、大麻為1至10天、安非他命為1至4天、甲基安非他命為1至5天、MDMA為1至4天、MDA為1至4天、Ketamine為2至4天等語，業經行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函載明明確。另純甲基安非他命之游離基為無色或淡黃色之油狀物，具輕微腥味、胺臭，而實際上甲基安非他命多以鹽酸鹽或硫酸鹽存在，形成白色、微帶苦味之結晶性粉末或似冰糖之片狀結晶，該結晶極易溶於水或酒精，目前國內發現的均為甲基安非他命之鹽酸鹽，可以口服、鼻吸、煙吸或注射等方式施用等語，亦經行政院衛生署管制藥品管理局93年
2月9日管宣字第0930001092號函載明明確。是參酌前揭報告，被告自白於前揭時間分別有施用第1級毒品海洛因、第
2級毒品甲基安非他命各1次之犯行等語，核與事實相符，應堪採信。
㈢施用第1、2級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條
定有處罰明文。故施用第1、2級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「
5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、最高法院97年度第5次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，被告前於90年間因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第2215號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以90年度毒聲字第3642號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於91年10月1日強制戒治執行完畢釋放；復於前揭強制戒治執行完畢釋放5年內，於94年間因施用第1、2級毒品案件，經本院於94年3月29日以94年度訴字第392號刑事判決各判處有期徒刑1年4月、9月，應執行有期徒刑2年，並於94年7月6日確定等情之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可參。被告前既曾因施用毒品案件，經強制戒治後，復於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，經法院判處罪刑，嗣後業經確定，被告於犯罪事實欄㈠㈡所示時間分別再度施用海洛因、甲基安非他命之犯行等情，即均非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。依前開說明，本案被告上開所為，係於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，且經法院判處罪刑後，各再度犯本案之毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第1、2級毒品罪，本案事證明確，被告上開犯行，均應堪認定。
三、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1、2款所明定之第1、2級毒品。核被告於犯罪事實欄㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪；就犯罪事實欄㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第2級毒品罪。被告各次持有第1、2級毒品進而施用，其持有之低度行為分別為施用之高度行為所吸收，均不另論持有毒品之罪。被告所犯上開2罪，罪名各別，行為互異，應分論併罰。又依赦免法第
1條明文，減刑係屬赦免之一種寬典，是被告之刑期因減刑條例實施而赦免，則其究否構成累犯，應自該赦免之翌日起算至本件犯罪行為時，是否在5年以內為斷，並非按執行完畢之日期起算（最高法院84年度臺非字第94號判決要旨參照）。另查，被告曾於93年間因連續施用第1、2級毒品案件，經本院以93年度訴字第1405號刑事判決各判處有期徒刑1年3月、8月，應執行有期徒刑1年10月確定；復於93年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以93年度訴字第1464號刑事判決判處有期徒刑1年10月確定；又於94年間因施用第1、2級毒品案件，經本院以94年度訴字第392號刑事判決各判處有期徒刑1年4月、9月，應執行有期徒刑2年確定後，經移送接續執行，並依中華民國96年罪犯減刑條例聲請本院以97年度聲減字第232號裁定就上揭施用毒品各罪分別減刑為有期徒刑7月又15日、4月、8月、4月又15日，並與不應減刑部分即本院93年度訴字第1464號刑事判決判處有期徒刑1年10月，定應執行有期徒刑3年6月確定後，於97年10月28日因減刑而赦免等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份存卷可考，其受徒刑一部之執行而赦免後，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均應依刑法第47條第
1項之規定，論以累犯，並各加重其刑。爰審酌被告施用毒品雖僅戕害己身之健康，尚未對他人造成危害，且犯後已坦承犯行，態度尚稱良好，然其前因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢釋放5年內，再犯施用毒品罪，並由法院判處罪刑確定後，曾因中華民國96年罪犯減刑條例減刑出監，仍未能徹底戒絕毒品，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，復犯本案施用毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、又刑分主刑及從刑，主刑如不成立，從刑即失其附麗；沒收為從刑之一種，自應附隨於主刑存在，故毒品危害防制條例第18條第1項所謂「查獲」之第1、2級毒品，係指經有罪判決事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言（最高法院98年度臺上字第7330號判決要旨參照）。經查：
㈠扣案之粉末1包（驗前淨重0.56公克，驗餘淨重0.55公克，
空包裝重0.73公克）、晶體2包（分別驗前淨重1.7344公克，驗餘淨重1.7336公克；驗前淨重1.6888公克，驗餘淨重
1.6884公克），經送驗後分別係第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命，且各為被告施用第1級毒品海洛因、第
2級毒品甲基安非他命後所剩餘之物，均已如前述，且該各包裝海洛因、甲基安非他命之塑膠袋，業已無法與毒品析離，亦經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第0930011306
0號函釋明確，均屬違禁物，不問是否屬於犯人所有與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均併予宣告沒收銷燬之。又鑑定耗損之毒品，既已滅失，即無庸併予宣告沒收銷燬，附此敘明。
㈡至扣案之空塑膠袋2個、分裝管1支、葡萄糖粉1包（驗前
淨重2.65公克，驗餘淨重2.56公克，空包裝重0.99公克），均係被告所有且供施用第1級毒品海洛因所用之物，業經被告供明在卷，業如前述，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收，併此敘明據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官邱鼎文到庭執行職務。
中華民國99年8月27日
刑事第三庭法官唐中興以上證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年8月27日
書記官黃國源【附錄本案判決論罪科刑法條全文】：
毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。