裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2013號刑事判決
裁判日期：民國96年05月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年訴字第640號，中華民國96年4月4日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年毒偵字第92號、第93號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治後，又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年訴字第1463號判決有期徒刑7月及4月，應執行有期徒刑8月確定；再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以92年訴字第1889號判決有期徒刑9月確定，經與前案接續執行，民國（下同）93年11月16日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○猶未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，先於95年9月5日上午某時許，在臺北縣板橋市○○街○巷5之3號4樓住處內，以將海洛因置入注射針筒加水注射於血管之方式，施用海洛因1次，復於95年9月11日為警採尿前回溯26小時內之某時許，在上開處所，以上開方式，施用海洛因1次，嗣經臺北縣政府警察局海山分局及臺北市政府警察局萬華分局分別於95年9月5日、同年月11日通知甲○○到場採集尿液檢體送請鑑驗，結果均呈鴉片類陽性反應及嗎啡、可待因陽性反應，因認甲○○涉犯毒品危害防制條例第10條第
1項之施用第一級毒品罪嫌云云。
二、原審以：㈠按立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，當然僅應成立一罪。查施用毒品之行為本質上因具有成癮性、濫用性（此觀毒品危害防制條例第2條之規定自明），立法實務首重以刑事處遇方式戒斷行為人毒癮，若無法收其實效，始依法追訴處罰（此觀毒品危害防制條例第20、23條之規定即明），故如於短期內密集施用毒品，本身具備反覆、延續之行為特徵，於刑法評價上，應僅成立集合犯一罪。㈡被告甲○○另案基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年9月12日晚間某時許，在臺北縣板橋市○○街○巷○○○號住處，以將海洛因摻水置於針筒內注射身體之方式，施用海洛因1次，於同年月13日凌晨零時46分許，在臺北縣板橋市○○路○段○○巷○弄○號住處為警查獲，並扣得其所有供施用海洛因所用之注射針筒1支，嗣經警將所採集甲○○之尿液檢體送驗後呈施用海洛因後人體代謝物即嗎啡陽性反應，被告此一犯行違反毒品危害防制條例第10條第1項之罪，經本院另案以95年訴字第3266號判決有期徒刑11月，於95年12月25日（原審誤載為96年12月25日，應予補正）確定並送執行，此有上開判決書、被告前案紀錄表存卷可稽，並經調閱該案執行卷宗全卷查核屬實。本件公訴意旨所指被告於95年9月5日、同年月11日，在其臺北縣板橋市○○街○巷5之3號4樓住處施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，與前案施用第一級毒品海洛因之犯罪時間（同月12日）緊緊相連，手段方式亦屬相同，並係觸犯構成要件相同之罪名，堪認本案與前案應屬包括一罪之範疇，為實質上一罪之集合犯。㈢再者，本件起訴之犯罪事實乃緣於該管檢察官以95年毒偵字第7278、7295號卷移送臺灣板橋地方法院95年訴字第3266號案件併案審理，其併案意旨亦記載：
本件同一被告所涉施用第一級毒品海洛因罪嫌，與已起訴部分均屬施用海洛因，因施用毒品有成癮性，因此必然是反覆為之，且施用行為本身即有反覆為之的性質，所以，被告此次施用海洛因，與起訴部分有接續犯之實質上一罪關係，有該併案意旨書在卷可參。惟因該案已經判決，併案部分不及審理，乃退回檢察官另為處理。㈣檢察官於法院不及審理退回案件後，再行起訴，因再行起訴部分應為已判決確定案件既判力所及，乃諭知免訴之判決。
三、檢察官提起上訴略以：被告分別施用2次第一級毒品海洛因之事實，係於新刑法施行後，於刑法評價上，並不符合係在密切接近之一定時空，持續實行之一個延續性的行為觀念，而施用毒品的本質亦非具反覆性與延時性等特徵，其行為應屬犯意各別，行為互異，應分別論罪，合併處罰，自與經確定判決所認定之犯罪事實，非屬實質上一罪之同一案件，而非前開確定判決效力所及，指摘原審判決免訴係屬不當云云。
四、惟查，被告於本案被訴之犯行係因被告於95年9月5日及9月11日，兩次經警採集其尿液送檢驗（見偵字第7278號卷第1頁、第7295號卷第1頁），發見其有海洛因反應，而被認定在二次採尿前26小時內，分別有施用海洛因之犯行。而被告於另案（臺灣板橋地方法院95年訴字第3266號）則被認定於同月12日晚間有施用海洛因之犯行（被告係於13日凌晨被查獲），本案之犯行在95年9月5日至11日，另案犯行則在同月12日，密集相接，況且被告於9月11日自願採尿，又於13日被查獲予以採尿，兩次採尿時間密接，亦有可能係因同一次施用毒品致二次尿液均有海洛因之反應。應認被告係於密集時間內接續施用毒品，在刑法評價上為集合犯，原審認此次起訴部分，應為已判決案件既判力所及，乃就本件部分諭知免訴之判決，經核並無不合。檢察官之上訴，並無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中華民國96年5月30日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官楊照男法官林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭詩穎中華民國96年5月31日