裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1914號刑事判決
裁判日期：民國101年02月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1914號上訴人即被告 李育昇 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第864號中華民國100年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第15218號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李育昇於民國90年間前因施用毒品案件，經本院以90年度上訴字第584號判處有期徒刑7月、4月，並定應執行有期徒刑10月確定；復因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以91年度訴字第493號判處有期徒刑9月、7月，並定應執行有期徒刑1年3月確定，上開各罪接續執行，於92年10月30日假釋出監。另又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高雄地方法院以91年度訴字第1111號判處有期徒刑3年、1年2月，又因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院93年度訴緝字第219號判處有期徒刑1年2月、1年；又因偽造文書案件，經台灣高雄地方法院94年度簡字第2214號判處有期徒刑6月；上揭各罪，除經判處有期徒刑3年確定之刑依法不得減刑外，均經台灣高雄地方法院以96年度聲減字第8916號裁定減刑，並分別定應執行有期徒刑1年2月、3年5月確定後，與上揭假釋經撤銷後尚餘殘刑有期徒刑9月又17日部分接續執行，於98年2月19日縮短刑期假釋出監，假釋期間併付保護管束，於98年11月8日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢，詎其猶不知悔改，明知未經許可，不得非法持有槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、2款所示之槍砲及彈藥，竟未經許可，於91年間在高雄市小港區某地，以新臺幣（下同）3萬元之代價向綽號「 阿富 」之成年男子1次購得具殺傷力仿BERETTA廠1934型半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）、子彈4顆（其中1顆具殺傷力，另3顆不具殺傷力），而非法持有之。嗣於99年月5月30日21時5分許，李育昇駕駛車牌號碼0000-00號自小客車在桃園縣中壢市○○○路○段○○○號前，因違規停車為警攔檢，李育昇為躲避查緝而逃至對面巷道內（即桃園縣中壢市○○○路○段○○○巷○號前）自行摔倒，藏放於李育昇褲子左邊後口袋內之改造手槍（彈匣內裝有子彈）因而掉出，經警員 劉宗坤 趕至並逮捕壓制李育昇，另一警員 黎萬仁 隨後趕至並即時勘查現場，於附近地面發現及扣得上開改造手槍1支及子彈4顆（其中3顆子彈經送鑑定不具殺傷力），始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、証据能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據法院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告李育昇、辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據，並於言詞辯論終結前，僅爭執証明力，未爭執証据能力，審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告李育昇固不否認駕駛車牌號碼0000-00號自小客車於上開時、地為警攔檢盤查，且於警員盤查時逃逸，經警員追至距離上址約50、60公尺之對面巷道內（即桃園縣中壢市○○○路2段501巷4號前）逮捕壓制被告，經另一名警員追趕至該壓制地點，並在附近地面發現及扣得上開槍、彈等情，惟矢口否認有何非法持有改造手槍及子彈之犯行，辯稱：我並未持有槍彈，警員並非當場自我身上起獲槍彈，當時係警察叫我認罪，我有毒癮，又怕收押不能交保，才會認罪云云。惟查：
（一）上揭非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝之事實，業據被告李育昇於警詢、偵訊及原審準備程序時均坦承不諱（偵一卷第58、59頁、偵二卷第13、14頁，原審一卷第29頁），並經證人即當時執行勤務之警員黎萬仁於原審審理時陳稱：當時係例行職務對可疑車輛進行盤查，由值勤員警小隊長 林詠盛 負責盤查被告，我負責盤查另1名乘坐於自小客車駕駛座旁之 黃昭瑋 ，另2名員警 楊治邦 、劉宗坤負責在車後警戒，嗣請被告將後車廂打開時，一打開後車廂看到包包後，被告就往距離該車約50、60公尺之對面巷子方向逃跑了。員警劉宗坤先去追，我隨後趕至巷內看到劉宗坤已將被告逮捕了，劉宗坤向我表示被告在巷內跌倒，並先行將被告帶回車旁，而巷內現場很暗，我立即將身上所攜帶之手電筒拿起來檢視現場，在被告跌倒逮捕地點周邊有1台車牌號碼000-000號之機車下方發現手槍1支，該槍枝裝有彈匣，彈匣內有子彈並已上膛，我先拍照存證，並先用筆將槍枝勾起來，放進我隨身攜帶之證物袋，我把槍枝帶回該車旁時有問被告是否為其所有，被告有默認點頭等語證述綦詳（見原審二卷第53至57頁），復有受搜索同意書2張（偵一卷第32至33頁）、桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄2份、扣押物品目錄表2份、現場照片及扣案物品照片共14張（偵一卷第34至49頁）、內政部警政署刑事警察局99年6月21日刑鑑字第0990077471號鑑定書1份（偵一卷第86至87頁）在卷可憑。
（二）被告李育昇於法院審理時翻異前詞，否認持有該改造手槍及子彈，惟被告於警詢中已坦承：「當時我駕駛白色0135-YV自小客車．．．下車後我因有攜帶毒品及『槍枝』，因心生害怕被員警查獲，所以就跑離現場要躲避員警盤查，後來跑到桃園縣中壢市○○○路○段○○○巷○號前自行摔倒，遭員警上前查獲我，並在我摔倒現場查到扣案之已上膛8釐米改造手槍1把．．．」、「手槍當時我放置在我褲子左邊後口袋內，後來摔倒時掉出為警發現．．．」、「我是於91年間許，在高雄市小港區（正確地點我忘記了）向1名綽號『阿富』的男子以3萬元購得員警扣案之
8釐米改造手槍1把，內有彈匣1個及8釐米改造子彈4顆」、「我怕買毒品時被黑吃黑，所以才會買槍來防身．．．」等語甚詳（偵一卷第9至11頁），被告於偵查亦坦承：警詢筆錄實在，有看過了，警方盤查發現毒品和槍枝都是我的，槍彈是我跟一個叫「阿富」的男子購買的，於91年間在高雄市小港區花3萬元買的，我買來是要防身用的等語明確（偵一卷第58、59頁、偵二卷第13頁）。又被告李育昇於上揭時、地為警攔檢查獲時，並經警在被告李育昇所駕駛之自小客車後車廂內之白色旅行包中扣得被告所有之海洛因4包、安非他命6包、安非他命玻璃球吸食器1組等情，此為被告於警詢、偵訊及原審審理時所坦承（見偵一卷第9、10、58頁、偵二卷第13頁、原審二卷第65頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可佐（偵一卷第34至36、40、41頁）。是被告李育昇確有非法持有毒品之行為，而毒品交易係非法行為，並無一般合法商業交易所享有之保護或救濟方式，則被告李育昇於警詢中供承其係怕受到販毒者之侵害，而非法購買槍枝來防身等語，顯與上開事證相符，自堪信屬實。
（三）又上開槍彈雖非由先行追趕至巷內逮捕被告之員警劉宗坤自被告身上起獲，惟案發當時，員警黎萬仁係隨即追被告李育昇至巷內，趕至巷內時警員劉宗坤雖已將被告帶起來，但還在現場的巷子內，且員警黎萬仁因現場很暗，沒有燈光，以手電筒檢視現場，而在被告跌倒逮捕地點附近之機車下方發現手槍，並於查扣後將上開手槍帶回自小客車的旁邊詢問是否被告所有，被告李育昇就默認點頭等情，業經證人黎萬仁於原審審理時證述明確（見原審二卷第53至57頁）；本院審理時証人即警員劉宗坤陳稱：「（問：
後來是在什麼時間你們將被告帶回警局作筆錄，還是在警車上有詢問被告？）答：被告有承認，但是確切的時間我忘記了」「被告有承認，但是承認的地點是在車上或是辦公室，我忘記了」等語（見101年2月7日本院審判筆錄）；証人即警員林詠盛陳稱：「被告第一時間否認」「（問：為何後來作筆錄時，被告會承認？）答：在車上時，我跟被告說，你是否承認無所謂，因為槍枝還是要送鑑定，我就沒有再講了，後來被告回警局作筆錄時被告就承認了」「（問：你既然當時告知黎萬仁不要去碰槍，那為何後來沒有槍枝送鑑定指紋？）答：槍枝鑑定，我們晚上查獲的，鑑識人員要到早上八點才可以鑑定，不是馬上查獲就可以鑑定，而且後來做筆錄時，被告就承認了，我們才沒有送鑑定」「（問：依照你的職務經驗，你們查獲槍枝都會送指紋鑑定？）答：不一定，因為如果嫌疑人坦承，我們就不送，嫌疑人否認時，如果槍沒有被污染，我們就會送鑑定」「（問：當時被告作筆錄時，精神是否正常？）答：正常」「（問：被告有無毒癮發作或是精神不濟的情形？）答：沒有」等語（見101年2月7日本院審判筆錄）。是被告李育昇於警詢時確有承認查獲扣案之改造手槍是其所有，又被告李育昇於偵查時及原審準備程序亦曾承認該扣案之改造手槍是其所有，復有上開機車下方扣得槍枝之現場照片1張附卷可稽（偵一卷第41頁）。而衡諸槍枝、子彈係槍砲彈藥刀械條例之管制物品即違禁物，自難以想像可隨時隨地即可撿獲，且地點恰好是被告李育昇跌倒現場附近，更在被告李育昇跑至巷內跌倒之前，均未曾被任何人發現及報警，並參以員警查扣上開槍彈之後，被告於警詢、偵訊均坦承扣案槍彈為其所有，更供述取得時間及目的，是由上開情狀及證據加以綜合判斷，若謂該槍彈非屬被告所有，顯與常情及經驗法則相悖；再者，本案並非係警調單位經由監聽、跟蹤佈線所破獲之槍砲案件，而係因被告駕駛上開車輛違規停車，為警攔檢查獲，亦難認本案隨機進行攔檢勤務之員警有何誣陷、栽贓被告之理，被告李育昇事後翻異前詞改稱：我並未持有槍彈，員警並非當場自我身上起獲槍彈云云，顯係卸責之詞，不足採信。
（四）被告李育昇為警逮捕帶回桃園縣政府警察局保安警察隊製作筆錄時已拒絕夜間訊問，並於翌日（99年5月31日）9時49分經警開始製作警詢筆錄，依警詢筆錄載：「（你現在有沒有毒癮發作？能否製作筆錄？）沒有。意識清楚可以製作筆錄」、「（上述筆錄是否在你自由意識下所陳述的？有無不法取供？）是在我自由意識下所陳述的。沒有不法取供」等情，均經被告李育昇於警詢筆錄上簽認無訛（偵一卷第6、7、14頁），顯見被告李育昇於拒絕夜間訊問後已獲得休息，於翌日製作警詢筆錄時並無毒癮發作之情；又被告前於90年、91年間因幫助製造改造手槍及非法持有改造手槍，經台灣高雄地方法院以91年度訴字第1111號分別判處有期徒刑3年、併科罰金20萬元、1年2月、併科罰金5萬元確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，顯見其先前即已知悉非法持有槍枝罪刑並非一般輕罪，若其確實沒有非法持有槍枝，當無於警詢時輕易逕予自白犯罪之理，更遑論被告李育昇於2次偵訊（見偵一卷第58、59頁、偵二卷第13、14頁）及原審準備程序（見原審一卷第29頁）皆自白犯罪，並迭次陳述其持有槍、彈之時間及原因。是被告李育昇上開自白，核與證人黎萬仁、劉宗坤、林詠盛於法院審理時之證述相符，自可採信。被告於99年5月30日為警查獲，於偵查中未到庭，經通緝於100年3月22日緝獲，有桃園地檢署通緝書及撤銷通緝書附卷（偵一卷第141頁、偵三卷第38頁）。
被告於通緝被緝獲後之100年5月6日偵查中（偵二卷第13-14頁）及起訴後之100年7月27日原審準備程序（審訴卷第29頁）均承認犯罪，已在其犯罪被查獲後逾1年時間，故被告李育昇辯稱：當時係警察叫我認罪，我有毒癮，又怕收押不能交保，才會認罪云云，難以採信。
（五）至被告李育昇雖請求就扣案槍枝鑑定指紋。惟按當事人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之；又待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款分別定有明文。經查，本案於員警查獲上情後已將槍彈送請鑑定機關就殺傷力為鑑定，經鑑定機關以檢視法、性能檢驗法、試射法等鑑驗方法鑑定後，認上開扣案之手槍1支及子彈1顆分別係改造手槍及非制式子彈，且均有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局99年6月21日刑鑑字第0990077471號鑑定書1份在卷可稽（偵一卷第86至87頁背面），則扣案槍枝恐已經鑑定機關以上開鑑驗方法為槍枝外觀上之污染（如摩擦、擦拭等），是否仍留有指紋，已非無疑，且被告李育昇於案發後（99年5月30日）自警詢、偵訊迄至原審準備程序均坦承扣案槍彈為其所有，亦不曾請求鑑定指紋，而其直至案發後1年3月餘之100年9月21日（原審二卷第35頁），始請求就扣案槍枝鑑定指紋，足徵其意圖使指紋之微證逸失殆盡甚明；況即便經鑑定機關鑑定認扣案之槍枝並無顯示被告之指紋，亦難以排除被告持有該槍枝之可能性（如為警扣案前已因摩擦或其他外力因素而使指紋無法留存及上開鑑定等因素）。是考量上開因素及本案事證已臻明確，應認被告上開聲請，已無再做指紋鑑定之必要，附此敘明。
綜上所述，因被告李育昇於警詢、2次偵訊中（見偵一卷第
58、59頁、偵二卷第13、14頁）及原審準備程序（見原審一卷第29頁）均有自白扣案改造手槍是其所有，並係經警員林詠盛、劉宗坤、黎萬仁等當場所查獲，並有該改造手槍扣案可資佐証，是被告李育昇之自白核與事實相符，事証明確，被告李育昇嗣後翻異前詞，辯稱槍枝非伊所有云云，應係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、核被告李育昇所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。又槍砲彈藥刀械管制條例於98年11月23日經修正公布，被告雖於修正前之91年間開始持有本件槍彈，然其持有行為繼續至99年5月30日才被查獲，其行為繼續，仍應適用修正後之新法，附此敍明。被告李育昇以一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從重論以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。
被告李育昇於90年間前因施用毒品案件，經本院以90年度上訴字第584號判處有期徒刑7月、4月，並定應執行有期徒刑10月確定；復因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以91年度訴字第493號判處有期徒刑9月、7月，並定應執行有期徒刑1年3月確定，上開各罪接續執行，於92年10月30日假釋出監。另又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高雄地方法院以91年度訴字第1111號判處有期徒刑3年、1年2月，又因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院93年度訴緝字第219號判處有期徒刑1年2月、1年；又因偽造文書案件，經台灣高雄地方法院94年度簡字第2214號判處有期徒刑6月；上揭各罪，除經判處有期徒刑3年確定之刑依法不得減刑外，均經台灣高雄地方法院以96年度聲減字第8916號裁定減刑，並分別定應執行有期徒刑1年2月、3年5月確定後，與上揭假釋經撤銷後尚餘殘刑有期徒刑9月又17日部分接續執行，於98年2月19日縮短刑期假釋出監，假釋期間併付保護管束，於98年11月8日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第
4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第
3項前段、第38條第1項第1款規定，並審酌被告李育昇明知具殺傷力之槍枝、子彈為違禁物，竟自91年間起持有前開改造手槍及非制式之槍彈，時間達8年之久，其行為間接影響社會治安，殊不足取，其持有槍枝之數量為1支，未持上開槍枝為其他犯罪，及其前科素行、動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如有期徒刑4年，併科罰金新臺幣6萬元，並諭知罰金如易服勞役以新臺幣1千元折算1日。扣案之仿Beretta廠1934型半自動手槍製造之改造手槍
1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），因鑑定結果具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，並依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；並說明送鑑經試射之非制式子彈1顆，因其彈藥部分經擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不具有子彈之性質與作用，而其餘扣案之子彈3顆，因不具殺傷力，自非違禁物，其不予宣告沒收之理由。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告李育昇上訴否認持有槍彈，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國101年2月21日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官郭玫利法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年2月23日
書記官齊椿華附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。