裁判字號：最高法院101年台上字第3190號刑事判決
裁判日期：民國101年06月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三一九○號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告吳佳龍上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年五月二十五日第二審判決（一００年度上訴字第九０七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第二六四一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、檢察官上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人即被告吳佳龍有如原判決事實欄所載以一行為意圖販賣而持有第二級毒品大麻、第三級毒品 硝甲西泮 （俗名一粒眠）之犯行，事證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論被告以意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑三年，及為相關從刑之宣告。已敘明所憑之證據及認定之理由；從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略稱：（一）、原審以被告自白犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品及第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品，依同條例第十七條第二項之規定減輕其刑。然依原判決理由載述：「被告在偵、審中均曾自白持有扣案第二級與第三級毒品之情，……被告上訴否認犯行……」等旨。可見被告並非於偵查及審判中均自白犯罪，況被告所自白者，乃「單純持有毒品」，尚非自白本件所認定之「意圖販賣而持有第二級毒品及第三級毒品」之犯罪。單純持有毒品罪與意圖販賣而持有毒品罪之犯罪構成要件事實容有不一，被告否認犯意圖販賣而持有毒品罪，與阻卻違法或阻卻責任全然無關。原判決認被告係自白意圖販賣而持有第二級毒品及第三級毒品之犯罪，非僅認定事實與所採證據不符，併有判決不適用法則之違法。（二）、依刑法第六十六條規定有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。而毒品危害防制條例第十七條第二項規定，犯同條例第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。是該條項並無「同時有免除其刑」之規定。第一審判決就被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，量處有期徒刑六年二月。原判決撤銷第一審判決並依據第一審之量刑予以減刑，依法至多能減至三年一月。然原判決卻對被告減至三年之刑度，亦有判決未適用法則之違誤等語。惟查：原判決已敘明：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文。被告於偵、審中已坦承扣案之大麻及一粒眠均係其所持有之物（見偵卷第七二至七四頁、第一審卷第二八頁背面、原審卷第四七頁背面），雖其辯稱：伊是為了自己施用而持有前揭毒品，並非為意圖販賣而持有前開第二級與第三級毒品云云。然被告既在偵、審中自承持有扣案之大麻及一粒眠，顯然已可被評價為被告就持有扣案毒品之犯行，在偵、審中自白，殆無疑義。被告在偵、審中雖就持有毒品之原因辯稱是為了自己施用，而非為意圖販賣等詞。然所謂自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。則被告縱有上述辯解，不影響其在偵、審中業已自白犯行無疑。從而，被告在偵、審中均自白持有扣案第二級與第三級毒品，揆諸前揭說明，已符合毒品危害防制條例第十七條第二項所定要件，爰依該規定予以減輕其刑等由。核與卷內所引資料並無不合，所述於法亦無違誤。上訴意旨（一）徒執己見而為指摘，要非適法之第三審上訴理由。（二）、有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。刑法第六十六條規定甚明。有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之，刑法第六十七條亦有明文。所謂減輕其刑，乃減其法定刑而言，與法律規定應減其宣告刑者有別。原判決適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕被告之刑，得減輕其法定刑至二分之一。至其應減若干，屬法院裁判時，得自由裁量之事項。原判決就被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪之法定刑（有期徒刑部分為五年以上十五年以下）減輕後，審酌刑法第五十七條所定情形，量處被告有期徒刑三年，尚無逾越法律規定範圍或濫用權限等不當情事。上訴意旨（二）以原判決應依第一審所量處之有期徒刑六年二月予以減刑，依法至多得減至三年一月為由，執以指摘原判決量刑不當云云，尤非適法之第三審上訴理由。綜上所述，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、被告上訴部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件被告因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於民國一００年六月九日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○一年六月二十一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李嘉興法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年六月二十六日
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