裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2125號刑事判決
裁判日期：民國100年08月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2125號上訴人即被告 曾永強 指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院100年度訴字第128號，中華民國100年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第7814號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
曾永強未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造槍枝壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），沒收之。
事實
一、曾永強明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款及第2款所列管之槍砲與彈藥，非經主管機關之許可，不得擅自寄藏，竟於民國96年間某日，在新竹市古奇峰，姓名、年籍不詳，綽號「 阿松 」之成年友人住處，將「阿松」所交付之具殺傷力仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之9mm制式子彈3顆，藏放在其位在新竹市○區○○里○鄰○○路○段○○○巷○○號住處，並自斯時起未經許可而寄藏上開槍、彈。迨於99年10月6日凌晨3時50分許，曾永強在其姐 曾思雲 任職之 郭雲英 所開設，位於新竹市○○路○○○號「鹹魚翻身PUB」店門口外打電話，因見 王桂銘 及 王桂鴻 毆打其姐曾思雲之男友 陳世倫 ，竟至其父所有由其使用停放於「鹹魚翻身PUB」店門口之車牌號碼00-0000號自用小客車上取出上開改造手槍1枝，朝王桂銘身體下方之方向射擊，致王桂銘受有左大腿內側撕裂傷4公分、四肢多處1公分擦傷之傷害（傷害部分業據王桂銘撤回告訴），而王桂鴻見狀即上前將該改造手槍搶下，其後王桂鴻與王桂銘持鋁棒及「鹹魚翻身PUB」所有之金桶毆打曾永強，直至曾永強倒地後，由王桂鴻將鋁棒及該改造手槍交予前來處理之員警，並扣得9mm制式子彈1顆及曾永強已擊發之彈殼1顆，始悉上情。
二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條第2項定有明文。又起訴事實中有一行為而觸犯數個罪名，或互有手段結果之關係者，雖其中某行為經諭知無罪或有罪，而當事人僅就其他之諭知有罪或無罪部分，提起上訴時，因審判不可分之關係，依（修正前）刑事訴訟法第340條第2項之規定，其有關係之部分，視為亦已上訴，上訴審自應就全部起訴事實為適當之判決，此有最高法院29年上字第3382號判例意旨足資參照。本件檢察官起訴認被告曾永強所為涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪嫌，並認上開3罪屬想像競合犯之裁判上一罪關係，原審判決後，被告雖僅就原審諭知被告有罪（即違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪）部分提起上訴，對原審諭知不受理（即傷害罪）部分未提起上訴，然起訴書既認上開3罪屬想像競合犯裁判上一罪關係，因審判不可分關係，被告雖僅就其中有罪部分提起上訴，其有關係之傷害罪不受理部分，視為亦已上訴，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠證人王桂鴻、王桂銘於警詢時之陳述及偵查中之證述，均屬
傳聞證據，被告、辯護人及檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。㈡本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公
務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告曾永強於警詢、偵訊、原審及本院審理時迭承不諱（見偵查卷第12至15、110至111頁、原審審訴卷第32號第42頁背面、訴字卷第128號第13至14頁、本院卷第38頁反面），核與證人王桂鴻、王桂銘於警詢及偵查中所證符（見偵查卷第16至22、100至102、105至107頁），並有新竹市警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各
1份、查獲現場照片7張及衛生署新竹醫院診斷證明書1份在卷足稽（見偵查卷第44至46、68至70、73至74頁），且有具有殺傷力之改造槍枝1枝、口徑9mm制式子彈及彈殼各1顆等物扣案可佐，又上開扣案物品經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法及比對顯微鏡法鑑驗後，證實送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈1顆，認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力；送鑑彈殼1顆，認係已擊發之口徑9mm（9×9mm）制式彈殼等情，有內政部警政署刑事警察局於99年11月8日出具之刑鑑字第0990141490號鑑驗書1份在卷可參（見偵卷第158至159頁），足見被告所寄藏之改造槍枝及制式子彈2顆均為具殺傷力之違禁物甚明。被告之自白核與事實相符，堪予採信。
二、被告雖辯稱：寄藏該槍枝時，朋友說是道具槍云云。然扣案之改造手槍已換裝土造金屬槍管，內無阻鐵，與一般道具槍明顯不同，且被告自承於開始寄藏扣案槍彈後2、3個月，就在家裡旁邊的田裡面試射1顆子彈，試射結果是可以發射，且射到田裡，不知道射多深，而試射的子彈與扣案的彈殼一樣等語（見原審訴字卷第14頁），可知被告在接受寄藏之初，即知該改造手槍及子彈均具有殺傷力無訛，被告此部分所辯，顯係諉卸之詞，不足採信。本案事證已臻明確，被告未經許可，寄藏具殺傷力之改造槍枝及制式子彈之犯行，堪予認定。
三、論罪科刑：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥，依同條
例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。本件被告所寄藏之仿BERETTA廠M9型改造手槍1枝及制式子彈3顆，係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款及第2款所稱之其他可供發射子彈具有殺傷力之槍砲、子彈。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。
㈡次按，槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分
別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，最高法院74年臺上字第3400號判例可資參考，是被告寄藏改造槍枝及制式子彈而持有該改造槍枝及制式子彈，應為寄藏改造槍枝及制式子彈之當然結果，不另論罪。
㈢被告係於同一時地取得上開改造槍枝及制式子彈，並將之一
同寄藏迄至遭警查獲為止，堪認係以一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。
㈣公訴意旨另略以：被告於前開時、地，基於傷害之犯意，持
上開改造手槍朝王桂銘身體下方之方向射擊，致王桂銘受有左大腿內側撕裂傷4公分、四肢多處1公分擦傷之傷害，因認被告此部分涉犯刑法第277條第1項傷害罪嫌。惟按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303第3款定有明文。本件被告曾永強被訴傷害部分，起訴書認被告係觸犯刑法第277條第1項之罪，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。茲本件業據雙方達成和解，並經告訴人王桂銘撤回對被告之告訴，有聲請撤回告訴狀1紙附卷可稽（見原審審訴卷第32號卷第52頁）。揆諸前揭說明，本應為公訴不受理之諭知，惟因公訴意旨認被告此部分犯行與上揭經論罪科刑之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪有想像競合犯裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
四、原審以被告犯未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪證明確，予以論科，固非無見。惟查：被告被訴傷害部分，業經告訴人王桂銘於原審撤回對被告之告訴，依刑事訴訟法第303條第3款本應諭知不受理判決，然因公訴人認此部分犯行與有罪之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪有想像競合犯裁判上一罪關係，應不另為不受理判決之諭知，原審就此部分另為不受理之判決，即有違誤。被告上訴以其有正當職業，未加入幫派，亦未曾以槍枝為不法行為，事故發生係王桂銘、 王桂宏 所惹起，應非槍砲彈藥刀械管制條例所預設應科予重刑之對象，實有法重情輕，值堪憫恕之處為由，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。
五、爰審酌被告未經許可寄藏上開其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，嚴重危害社會安全，惟被告並無其他前科之素行，且於犯後坦承犯行，尚見悔意，然在寄藏前揭改造手槍及子彈之期間，竟因細故爭吵即以該手槍及子彈朝向他人發射，雖幸未造成重大傷亡，然潛在危害性甚大、暨其智識程度、犯罪之手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑及併科罰金刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。至於辯護人為被告利益辯護稱：被告坦承犯行，持槍之本意係為嚇阻王桂鴻及王桂銘之暴力行為，槍枝擊發亦未造成任何人傷亡，又被告家中尚有年邁父母需照顧，且胞姐曾思雲為單親媽媽，從事服務生工作，收入不穩，而其從持有扣案槍彈之初已有工作，為家中主要之經濟來源，犯罪情狀顯可憫恕，請求法院依刑法第59條之規定減輕其刑等語，固非全然無據。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。又刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應受比例原則及公平原則之限制，並應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，否則其判決即非適法（最高法院96年度臺上字第7451號、第7390號、第7224號判決意旨參照）。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。且依照最高法院之判例、裁判均認為「無前科，素行端正，子女眾多、犯後已與被害人和解，向被害人道歉，被害人亦未受到身體之傷害、無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，年輕識淺、經濟困難，獨負家庭生活、犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度，一時衝動」為法定刑內從輕科刑之情形，尚非犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕之情況，無法依刑法第59條之規定，酌減其刑。本件被告明知其寄藏之改造槍枝1枝、制式子彈3顆均具有殺傷力，而屬法律明文禁止持有、寄藏之違禁物，竟僅因姓名、年籍不詳之友人不明原因而受其託付，是被告受託寄藏槍、彈，顯非辯護人所指有上述不得已之情形甚明，另被告持上開槍枝與子彈前往「鹹魚翻身PUB」，僅因細故爭執即朝有人所在之地方射擊1發子彈，稍有不慎即可能造成傷人或殺人事件，雖持有期間未用於其他犯罪，惟對於社會潛在危害性不可謂不大，幸經警方即時查獲，而未釀成災害，其犯行在客觀上根本不足以引起一般之同情，亦無從認定被告攜槍之舉確可憫恕、即予宣告法定最低度之刑猶嫌過重。至被告雖於原審及本院審理時坦承犯行，惟此係犯後態度之情狀，究與刑法第59條犯罪之情狀仍然有別。是參照前揭說明，本件被告並無適用刑法第59條減輕其刑之餘地。
六、扣案可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至扣案制式子彈1顆，經試射結果，認具有殺傷力，惟此部分業經鑑定試射用罄亦已非違禁物，爰不予宣告沒收；另扣案之制式彈殼1顆，不再具有子彈之功能，已非違禁物，亦不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國100年8月23日
刑事第二十一庭審判長法官周政達
法官楊力進法官許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林吟玲中華民國100年8月24日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。