裁判字號：臺灣南投地方法院108年訴字第235號刑事判決
裁判日期：民國108年12月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣南投地方法院刑事判決108年度訴字第235號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告THONNGULUEAMSANE（中文姓名：沙尼，泰國籍）指定辯護人 李國源 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第3528號、108年度偵字第3592號、108年度偵字第3781號），本院判決如下：
主文THONNGULUEAMSANE犯如附表二「論罪科刑及沒收」欄所示之罪，處如附表二「論罪科刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年，並應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
事實
一、THONNGULUEAMSANE（中文姓名：沙尼，泰國籍，以下稱沙尼）明知甲基安非他命係為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、轉讓或販賣；亦知悉甲基安非他命並係經前行政院衛生署（現為衛生福利部）依藥事法規定明令公告為禁藥，不得非法轉讓，竟先後為下列行為：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號1、
2所示之時間、地點及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與附表一編號1、2所示之人（販賣甲基安非他命之時間、地點、聯絡方式、數量及所得等情，均詳如附表一編號1、
2所示）。㈡基於轉讓禁藥之犯意，於附表一編號3所示之時間、地點及
方式，轉讓甲基安非他命予附表一編號3所示之人施用（轉讓甲基安非他命之時間、地點及方式等情，均詳如附表一編號3所示）。
二、案經南投縣政府警察局報請臺灣南投地方檢察署檢察官指揮偵查後起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。查本件以下採為判決基礎之被告沙尼以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經被告及辯護人均表示對於證據能力無意見，同意作為本案證據（見院卷【各卷宗簡稱詳附件之卷宗對照表所示，以下卷宗出處均以簡稱代之】第73頁），復經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告及辯護人均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，而檢察官、被告及辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議，揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力。
㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，迭據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時（見警卷第3至9頁、偵一卷第40至52頁、院卷第69至74頁、第107至108頁）均坦承不諱，核與證人KAEOAONGBUNMI（中文姓名： 邦米 ，下稱邦米）、MAHANIYOMPHITUCK（中文姓名： 皮塔 ，下稱皮塔）、KHAMDIWIRA（中文姓名： 維拉 ，下稱維拉）於警詢及偵訊中證述相符（見警卷第10至14頁、第19至23頁、第28至31頁、偵一卷第40至52頁、偵二卷第68至80頁），並有南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（邦米指認）、南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（維拉指認）、南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（皮塔指認）、南投縣政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品收據、南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認影像基本資料（沙尼指認）、扣案物品照片、外籍人士基本資料、南投縣政府警察局勘察採證同意書、委託鑑驗尿液（毛髮）代號與真實姓名對照表（皮塔部分）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心108年5月2日實驗編號H000000號毛髮檢驗結果報告各1份（見警卷第15至18頁、第24至27頁、第32至35頁、第46至56頁、第59至61頁、第69至73頁、偵一卷第30至31頁、第32頁）等存證可證，足見被告之自白俱與事實相符。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。復衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告與購毒者邦米及皮塔均非至親，被告竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，將第二級毒品販賣並交付與購毒者即證人邦米及皮塔，並約定對價及收取對價，顯見本案販賣第二級毒品犯行對被告，屬有利可圖始願為之，堪認被告販賣第二級毒品甲基安非他命確有從中獲利之意圖甚明。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱
之第二級毒品，不得非法持有、轉讓或販賣。又包含甲基安非他命在內之安非他命類藥品，係藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，業經衛生福利部75年7月11日衛藥字第597627號函、79年10月9日衛署藥字第904142號函闡述甚明。
可知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。次按，毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為
6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金；藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，且被告於本案所涉轉讓甲基安非他命之數量，為供證人維拉施用1次之量，衡諸一般施用甲基安非他命之人之施用劑量，數量當不致達淨重10公克，是亦無證據證明達於應依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至二分之一之情形（行政院依毒品危害防制條例第8條第6項授權規定，以98年11月20日院臺法字第0980073647號令修正發布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其中第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一）；且證人維拉為已滿20歲之成年人，應認被告轉讓甲基安非他命之行為，亦無毒品危害防制條例第9條第1項規定之適用，可見藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第
8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告轉讓甲基安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台非字第397號判決意旨參照）。
㈡核被告就附表一編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例
第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號3所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告各次因販賣甲基安非他命，而分別持有該毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。而藥事法因無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告就附表一編號3所為轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其持有禁藥部分並無因吸收而不另論罪之關係（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。另被告所犯各次販賣甲基安非他命及轉讓禁藥之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分別論罪。
㈢被告就附表一編號1、2所示各次犯行，迭於偵查及本院審
理中均自白犯罪，已如前述，合於毒品危害防制條例第17條第2項「於偵查及審判中均自白」之要件，均應依該規定減輕其刑。另按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。此項規定旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，以擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故所指「供出來源」，舉凡提供該毒品流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有助於毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。至所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲在該毒品流通過程中供給毒品之直接或間接前手而言，例如販賣或轉讓毒品予被告，或與被告共犯本案之正犯及共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，亦不可僅因該正犯或共犯經不起訴處分或判決無罪確定，即逕認並未查獲，因此不符上開減輕或免除其刑規定（最高法院107年度台上字第2787號、108年度台上字第665號判決參照）。經查，被告就附表一編號1、2所示各次犯行已供出其所販賣毒品之來源均為AHMADSOBIRIN（中文姓名： 阿曼 ，下稱阿曼），因而查獲阿曼違反毒品危害防制條例之事證，並移送臺灣南投地方法院檢察署偵辦等情，有南投縣政府警察局108年10月15日投警刑偵二字第1080050541號函暨檢附資料、臺灣南投地方檢察署108年11月4日投檢增信108偵3592字第1089022114號函各1份在卷可證（見院卷第49至62頁、第85頁），爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法遞減之。至被告就附表一編號3所犯轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，既優先適用藥事法第83條第1項規定論處，而藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之減輕其刑特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定之餘地，附此敘明。
㈣復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經查，被告所犯販賣第二級毒品部分，依毒品危害防制條例第4條第2項之規定，其法定最低本刑為有期徒刑7年，經依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定遞減其刑後，其最低度刑僅為有期徒刑1年9月，本院審酌被告販賣甲基安非他命之主觀惡性、犯罪情節及所生危害等情，認並無情輕法重及足可憫恕之處，是被告之辯護人就此部分，請求依刑法第59條之規定酌量減輕其刑一節，尚無可採。
㈤爰審酌被告販賣第二級毒品及轉讓禁藥等行為，使毒品氾濫
，嚴重危害國人身心健康，危害社會程度匪淺，惟審酌被告犯後於偵審中均坦承犯行，勇敢接受法律制裁，尚有悔意，再參酌其販賣或轉讓毒品之對象、數量或金額等情，暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表二「論罪科刑及沒收」欄所示之刑及沒收，並定如主文所示之應執行刑，以資儆懲。
㈥沒收
1.按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議（一）意旨參照）。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第
1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告就附表一編號
1、2所示各次販賣毒品所得之款項，雖均未扣案，惟均屬被告販賣毒品之所得，應分別依刑法第38條之1第1項前段、第3項，於各次犯行項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉又本案扣得如附表三編號1至5所示之物，係被告施用毒品
所用，與本案犯罪事實無關，業據被告供承在卷（見院卷第
103至104頁），爰不予宣告沒收。
四、外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。被告為合法申請來臺工作之泰國籍勞工，於來臺期間，為本案犯行而受有期徒刑以上刑之宣告，嚴重破壞我國治安，本院認其等法治觀念有所偏差，且對於我國潛在危害甚大，並不適宜繼續在我國居住，於刑之執行完畢或赦免後，有驅逐出境之必要，爰依刑法第95條規定，併予宣告被告應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官石光哲提起公訴、檢察官張弘昌到庭執行職務。
中華民國108年12月11日
刑事第三庭審判長法官楊國煜
法官劉彥宏法官何玉鳳以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王小芬中華民國108年12月12日所犯法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬───┬────┬─────┬───────────────┐│編號│販賣/│時間│地點│販賣/轉讓方式│││轉讓對││││││象││││├──┼───┼────┼─────┼───────────────┤│1│邦米│108年7│南投縣南投│沙尼於左列時間、地點，由沙尼將││││月12日6│市○○○街│重量不詳之甲基安非他命1包交付││││時許│52號之卜蜂│邦米，邦米於7月26日某時交付新│││││企業股份有│臺幣（下同）500元予沙尼，而以│││││限公司外籍│500元價格販賣重量不詳之第二級│││││勞工宿舍5│毒品甲基安非他命1包與邦米1次│││││樓廁所│。│├──┼───┼────┼─────┼───────────────┤│2│皮塔│108年2│同上│沙尼於左列時間、地點，由沙尼將││││月22日22││重量不詳之甲基安非他命1包交付││││時許││皮塔，皮塔於2月25日某時交付50││││││0元予沙尼，而以500元價格販賣││││││重量不詳之第二級毒品甲基安非他││││││命1包與皮塔1次。│├──┼───┼────┼─────┼───────────────┤│3│維拉│108年7│同上│沙尼於左列時間、地點，由沙尼將││││月24日19││重量不詳之禁藥甲基安非他命1包││││時許││無償轉讓與維拉。│└──┴───┴────┴─────┴───────────────┘
附表二┌──┬─────┬──────────────────────────┐│編號│犯罪事實│論罪科刑及沒收│││││├──┼─────┼──────────────────────────┤│1│附表一編號│沙尼販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之販賣│││1│第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼─────┼──────────────────────────┤│2│附表一編號│沙尼販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之販賣│││2│第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼─────┼──────────────────────────┤│3│附表一編號│沙尼明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月。│││3││└──┴─────┴──────────────────────────┘附表三┌──┬─────────┬──┐│編號│物品名稱│數量│├──┼─────────┼──┤│1│安非他命吸食器│1組│├──┼─────────┼──┤│2│電子磅秤│1臺│├──┼─────────┼──┤│3│安非他命毒品殘渣袋│1個│├──┼─────────┼──┤│4│吸管勺子│4支│├──┼─────────┼──┤│5│分裝袋│1包│└──┴─────────┴──┘
附件【卷宗對照表】┌─────────────────────────────┬───┐│卷宗全名│簡稱│├─────────────────────────────┼───┤│南投縣政府警察局投警刑偵二字第1080038167號刑案偵查卷宗│警卷│├─────────────────────────────┼───┤│臺灣南投地方檢察署108年度他字第645號偵查卷宗│偵一卷│├─────────────────────────────┼───┤│臺灣南投地方檢察署108年度偵字第3528號偵查卷宗│偵二卷│├─────────────────────────────┼───┤│臺灣南投地方法院108年度訴字第235號刑事卷宗│院卷│└─────────────────────────────┴───┘