裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第109號刑事判決
裁判日期：民國97年02月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第109號上訴人即被告乙○○
號上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第1950號中華民國96年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第4715號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國90年7月31日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署於90年8月20日以90年度戒毒偵字第1218、1219號為不起訴處分確定。惟其於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，又自91年起至94年間，因施用第一、二級毒品案件，經台灣彰化地方法院以93年度訴緝字第53號判決分別判處有期徒刑9月、5月，並定應執行刑為有期徒刑
1年確定，甫於95年11月14日縮短刑期執行完畢。詎其仍未戒除毒癮，復於96年8月28日凌晨2時30分許，在彰化縣彰化市○○路橋旁友人住處，以將海洛因摻入香菸內再點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。另於同日凌晨3時許，在同上處所，以將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球管內燒烤吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於96年8月29日上午6時30分許，為警持搜索票，在其位於彰化縣彰化市○○路○段○○○巷○○號住處查獲，經徵其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○（下稱被告）坦承不諱，又被告經警採集其尿液送驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及詮昕科技股份有限公司於96年9月5日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽，足徵被告之自白確與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、修正毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「
5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，此有最高法院95年度臺非字第59、65號判決及同年度第7次刑事庭會議決定足供參照。本件被告前因施用毒品案件，經送強制戒治後，於90年7月31日執行完畢釋放，然其於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，又自91年起至94年間，有施用第一、二級毒品之犯行，經本院以93年度訴緝字第53號判決分別判處有期徒刑9月、5月，並定應執行刑為有期徒刑1年確定，甫於95年11月14日縮短刑期執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各
1份在卷可考，則其再犯本件施用第一、二級毒品犯行，按諸前揭說明，即與5年後再犯之情形有別，自應逕行追訴。
三、被告乙○○所為，核犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品進而施用，其持有第一、二級毒品之低度行為，應各為其施用第一、二級毒品之高度行為吸收，不另論罪。被告所犯施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，犯意各別，應予分論併罰。末查被告前因施用第一、二級毒品案件，經本院以93年度訴緝字第53號判決分別判處有期徒刑9月、5月，並定應執行刑為有期徒刑1年確定，甫於95年11月14日縮短刑期執行完畢，已如前述，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審法院認被告施用海洛因、 施甲基 安非他命犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，審酌被告有多次施用毒品之前科，暨其施用毒品之動機、目的、方法、不知珍惜身體、施用毒品所生危害，暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑十月、六月；並定其應執行刑有期徒刑一年二月。認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略以其已接受美沙冬治療，誠心戒治毒癮，請撤銷原審判決給予自新機會云云。查被告已有多次施用毒品前科，且依被告提出之診斷書（見本院卷第21頁），被告係於本案被查獲後之96年9月18日始至醫院接受美冬治療，被告仍以上詞指摘原審判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年2月4日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官康應龍法官趙春碧上列正本證明與原本無異。
施用海洛因部分得上訴。
施用甲基安非他命部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇昭文中華民國97年2月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。