臺灣高等法院高雄分院109年度上易字第242號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上易字第242號刑事判決

裁判日期：民國109年09月24日

裁判案由：妨害秘密等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上易字第242號上訴人即被告 蔡宗哲 選任辯護人 陳佳煒 律師上列上訴人因妨害秘密等案件，不服臺灣高雄地方法院108年度易緝字第28號，中華民國109年2月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第26953號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○與甲○○（原名乙○○）原為男女朋友，其於民國10
5年2月間某日，在高雄市○○○路○○○號「奧諾美髮店」之2樓，明知未經甲○○之同意，而基於竊錄他人非公開活動及身體隱私部位之犯意，擅以具照相功能之行動電話1支拍攝甲○○經矇眼繩縛並裸身之性愛照片（下稱偷拍性愛照片），以此方式無故竊錄甲○○之非公開活動及身體隱私部位。
二、嗣丙○○因不甘甲○○提出分手之要求，分別為下列犯行：㈠於105年7月15日晚間8時許，在上開「奧諾美髮店」店內
2樓，甲○○交還丙○○催討之鑰匙及款項時，丙○○竟基於使人行無義務之事及妨害人行使權利之強制犯意，拉住甲○○之頭髮，持剪刀強行剪去甲○○之馬尾，復持剃刀剃去甲○○之頭髮，接續以強暴方式使甲○○行無義務之事；嗣甲○○見狀下樓欲騎乘機車離去，丙○○遂強行拉住甲○○所騎乘機車之把手、搶下機車鑰匙，而接續以強暴方式妨害甲○○行使自由離去之權利。
㈡於上開時地阻止甲○○離去後，甲○○遂一邊跟隨丙○○走
回上址店內、一邊向丙○○索討機車鑰匙，詎在上址店內1樓與2樓樓梯間，丙○○另基於傷害之犯意，徒手拉住甲○○頭髮及掐住其頸部，致甲○○之頭部撞擊樓梯地板，而受有頸部鈍挫傷之傷害。因丙○○母親適時自房間走出，見上開情狀，要求丙○○將甲○○之頭髮重新修剪及歸還機車鑰匙，丙○○方將甲○○的頭髮重新修剪整齊，並將機車鑰匙返還甲○○。
㈢105年7月15日晚間10時49分許，另基於恐嚇危害安全之犯
意，在高雄市○○○路○○○號「奧諾美髮店」內，以通訊軟體「LINE」發送訊息，除對甲○○稱：「這種賤人有什麼好牽連的」、「只是弄得不夠過癮」等語外，更以「肏都是那個歐巴桑多事」、「不過放心我一定會找機會再弄一下的」等語，恫嚇甲○○，以此等加害甲○○身體、自由之事恐嚇甲○○，使甲○○心生畏怖，致生危害於安全。
㈣又基於散布猥褻影像、散布竊錄他人非公開活動及身體隱私
部位內容之犯意，於105年7月16日凌晨12時至4時許，在上開「奧諾美髮店」樓上之住處，先將上開偷拍性愛照片，以通訊軟體「Messenger」傳送予甲○○，並以通訊軟體「LINE」、「Messenger」訊息要求與甲○○重修舊好，並揚言如甲○○不從，即公開上開偷拍照片供網路群組觀覽，以加害甲○○名譽之事恫嚇甲○○，嗣即於同日上午5時57分至59分許，以行動電話連接上網後，將上開偷拍照片，接續傳送至通訊軟體LINE「自拍」（當時群組成員有199人）及「放繩群（私下…好友踢）」（當時群組成員有188人）群組內，以此方式供多數人觀覽，而散布前開竊攝之猥褻照片。
三、案經甲○○訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告台灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告丙○○（下稱被告）及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第132至134頁），審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告就事實欄二㈠㈡，及事實欄二㈣之犯行部分，固坦承不諱，惟否認有事實欄一所示偷拍性愛照片，及事實欄二㈢所示之恐嚇犯行，就事實欄一辯稱係甲○○同意拍攝，就事實欄二㈢部分則辯稱其並無恐嚇之意思云云。
二、經查：㈠被告就事實欄二㈠、㈡、㈣之犯行，業據其於偵查中、原審
及本院審理時坦承不諱（見警卷第1頁反面、偵查卷第87頁反面、88頁正反面、原審卷第48頁、本院卷第138、139頁），核與證人即告訴人甲○○於警偵訊、原審證述情節相符（見警卷第3、4頁，偵卷第13-15頁，原審易緝卷第43-4
4頁），此外，告訴人甲○○事實欄二㈡遭被告毆打成傷及強行剪頭髮部分，並有高雄市立大同醫院105年7月16日家庭暴力事件驗傷診斷書（見警卷第13頁）及被告與告訴人甲○○間通訊軟體「LINE」對話記錄（見偵查卷第46、49-50頁）；事實欄二㈣所示在通訊軟體上散布猥褻影象等部分，亦有告訴人甲○○與被告間通訊軟體「LINE」及「Messenge
r」對話記錄等在卷可憑（警卷第8至9、13頁），被告此部分自白與事實相符，堪可採信。
㈡被告在事實欄一所示時地，以具照相功能之行動電話拍攝告
訴人甲○○經矇眼繩縛並裸身之性愛照片之事實，已據被告自承在卷（見偵查卷第88頁），且有上開照片在卷可憑（見警卷第8頁），而告訴人甲○○於偵查中具結證稱：「（他拍這些照片都沒經過你同意？）都沒有。」、「（他拍完你都不知道？）不知道。是他傳給我，我才知道。」「（可否將照片洗出來？）他沒將照片傳給我，他只有傳截圖給我看。」、「（你有將截圖存下來？）有。」等語（見偵查卷第15頁）；於原審證稱：「（《提示警卷第8-9頁臉書對話紀錄》這是否為被告傳給你的照片？）是。」、「（當時被告為何會傳這張照片給你？）我們吵架，我說要分手。」、「（剛剛提示的照片是 馬賽克 版本的，實際上的照片是什麼樣子的？）他一開始傳馬賽克的照片給我，但他直接傳原圖去群組，是我矇眼裸體被綁起來的照片。」、「（是否知道那張照片怎麼來的？）我不知道。」、「（你跟被告發生性行為的時候，是否確實有矇眼及綁繩的狀況？有。」、「（被告當時有沒有跟你說過要對你拍照？）不管他有沒有講過，我都不會同意這件事，應該是說我不知道照片什麼時候拍的，他一下子說2月、一下子說3月，所以我也不知道是什麼時候，但不管他有說什麼，我從來沒有同意他對我的身體拍照這件事。」、「（你有同意他在你被矇眼、被綁繩子的時候對你拍照嗎？）沒有。」、「（矇眼的情況下，是否有辦法看到被告對你拍照？）沒有。」、「（所以你也不知道這張照片怎麼來的？）對。」等語（見原審易緝卷第42-43頁），先後均否認有同意被告拍攝，參以被拍照時確係被矇眼及被綑綁，在客觀上，告訴人甲○○確實不可能知悉被告要對其拍照，因此，告訴人甲○○上開所證應屬可信，被告辯稱有得告訴人甲○○之同意云云，委無可採。
㈢被告有於事實欄二㈢所示，在高雄市○○○路○○○號「奧諾
美髮店」內，以通訊軟體「LINE」發送「這種賤人有什麼好牽連的」、「只是弄得不夠過癮」等語外，更以「肏都是那個歐巴桑多事」、「不過放心我一定會找機會再弄一下的」等訊息給告訴人甲○○之行為，亦據其自承在卷（見警卷第
1頁反面、本院卷第138頁），並有通訊軟體「LINE」之對話記錄在卷可憑（見偵查卷第25頁），被告上開自白亦與事實相符。
㈣按刑法第305條恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、名
譽、財產之事恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言；該罪僅以受惡害之通知者心生畏懼而有不安全之感覺為已足，不以發生客觀上之危害為要件。行為人通知惡害之言語或舉動是否足使他人生畏怖之心，應依社會一般觀念衡量之，如其言語、舉動，依社會一般觀念，足以使人生畏怖心時，即可認屬恐嚇。被告於事實二㈢所示之時地，以通訊軟體「LINE」向告訴人甲○○傳達上開訊息，依訊息之前後文，及當日稍早之時，被告曾對告訴人施以強制、傷害等犯行之情狀（即事實欄二㈠、㈡所示），已足認被告當時係在表示日後將再尋機會對告訴人另施以強制、傷害等行為之意，該等訊息已足構成加害身體、自由之事；參以告訴人甲○○事後即向偵查機關提出告訴等情，足認被告上開文字亦已使告訴人甲○○心生畏懼，且依一般社會通念衡量，亦足使一般人均會因之有所畏怖，而致生危害於安全，確屬恐嚇用語無疑，是被告之行為業已構成恐嚇他人致生危害安全之要件。被告辯稱無恐嚇之意思云云，並無可採。至公訴意旨雖另認：被告所發送上開訊息，尚有將以此加害生命之事恐嚇告訴人云云，但本件被告所發送之上開內容，其意應僅在以加害身體、自由之事恐嚇告訴人，業如前述，尚未見有何以加害生命之事相脅之情形，併予指明。
㈤被告係因不甘告訴人甲○○提出分手之要求，而為事欄二所
示之行為，此為被告所不爭（見本院卷第137頁），並有被告與告訴人甲○○間通訊軟體「LINE」對話紀錄在卷可憑（見偵查卷第21-83頁），是被告為上開行為之動機係因不滿告訴人甲○○提出分手亦堪認定。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，就事實
欄一所示拍攝性愛照片辯稱係經告訴人甲○○之同意；就事實欄二㈢辯稱其並無恐嚇之意思云云，均係避重就輕之詞，不足採信。
三、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法第277條業於108年5月29日經總統公布
修正施行，並自同年5月31日起生效。修正前之刑法第277條第1項原規定：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。」，修正後之條文則為：
「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」，亦即新法提高法定刑（有期徒刑及罰金）之上限，較不利於利行為人，自應適用被告行為時之法律即修正前之刑法第277條第1項。
㈡被告行為後，刑法第235條第1項、第304條第1項、第30
5條之規定雖經修正，並於108年12月25日以總統華總一義字第10800140641號令公佈，但此次修正係將罰金數額折算為新臺幣，調整換算後予以明定，未涉及實體刑之加重減輕，是此部分並無新舊法比較問題，附此敘明。
㈢核被告就事實欄一所為，係犯刑法第315條之1第2款之竊
錄他人非公開活動及身體隱私部位罪；就事實欄二㈠所為，係犯刑法第304條第1項之以強暴方式使人行無義務之事及妨害他人行使權利之強制罪。被告所為上開強制行為，係於密切之時地實施，且侵害相同法益，各行為之獨立性薄弱，主觀上亦係出於同一犯意所為，依一般社會通念，係數舉動之接續行為，應論以接續犯之一罪；就就事實欄二㈡所為，係犯修正前刑法第277條第1項傷害罪；就事實欄二㈢所為，係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪。刑法重視個人生命、身體、名譽、自由等法益，除設有實害構成要件外，為提前保護上開各法益，而設有危險構成要件之犯罪類型，即只要對個人生命、身體、名譽、自由法益造成危險，即足以成立犯罪，無待於實害發生。惟如行為人之行為該當於危險犯之犯罪構成要件後，繼續昇高其行為，進而對於刑法所保護之法益造成實害，而該當於實害犯之犯罪構成要件時，行為人前階段之危險行為，應為實害行為所吸收，不另論罪。被告於上開事實欄二㈣所示時地，先以揚言將公開上開竊攝照片供網路群組觀覽等語恫嚇告訴人，進而將上開竊攝照片傳送至網路通訊軟體「LINE」群組內，而散布無故竊錄告訴人之非公開活動及身體隱私部位等猥褻影像，揆諸前揭說明，其恐嚇行為，應為其後散布竊錄之非公開活動及身體隱私部位內容等猥褻影像之實害行為所吸收，不另論罪。則核被告事實欄二㈣所所為，係犯刑法第315條之2第3項散布竊錄非公開活動及身體隱私部位內容罪、刑法第235條第1項散布猥褻影像罪。被告以前揭方式散布上開竊攝照片，係於密切接近之時地實施，且侵害相同法益，各行為之獨立性薄弱，主觀上亦係出於同一犯意所為，依一般社會通念，係數舉動之接續行為，應論以接續犯之一罪。被告以一行為同時觸犯散布竊錄之非公開活動及身體隱私部位內容罪、散布猥褻影像罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之散布竊錄之非公開活動及身體隱私部位內容罪處斷。
㈣被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。
四、上訴論斷的理由：㈠原審認被告罪證明確，因而適用上開規定及說明，審酌被告
拍攝告訴人甲○○身體隱私等照片係2人交往期間、偷拍之情節，嗣因感情糾紛，對告訴人甲○○施強制、傷害、恐嚇之不法性強度，以網路散播之快速方式，將偷拍之猥褻影像傳播給他人觀覽，得以觀覽之群組成員非少，侵害告訴人甲○○之隱私非輕、智識程度及家庭經濟狀況（見原審易緝卷第48頁、本院卷第139頁），坦承犯行之犯後態度，暨於本案前並無犯罪前科紀錄之素行等一切情狀，分別量處如附表「主文」欄所示之刑，並定應執行之刑，且就宣告刑及應執行刑部分均諭知易科罰金之折算標準。經核原判決關於犯罪事實部分，其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。
㈡按犯刑法第315條之1及同法第315條之2第3項之罪，其
竊錄內容之附著物及物品，不問屬於犯人與否均沒收之，刑法第315條之3定有明文。上開規定為義務沒收，法院無裁量之餘地，而條文所指沒收之客體限於「竊錄內容之附著物及物品」。原判決就沒收部分以：⑴被告於事實欄一所示時地，以行動電話1支竊攝告訴人甲○○之非公開活動及身體隱私部位之性愛照片，則該行動電話內存有告訴人甲○○之性愛照片，則該行動電話為性愛照片之附著物，「性愛照片」則為竊錄之物品，該行動電話雖未扣案，仍應依刑法第31
5條之3規定，不問屬於被告與否，於所犯附表編號1所示之罪項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑵被告於事實欄二㈣所示時地以上開行動電話內通訊軟體「Messenger」傳送「性愛照片」予告訴人甲○○，及以行動電話內通訊軟體「LINE」、「Messenge
r」恫嚇告訴人甲○○，復以行動電話連接上網後，將上開偷拍照片，接續傳送至通訊軟體LINE「自拍」群組成員及「放繩群（私下…好友踢）」群組成員，則該行動話亦屬被告為事實欄二㈣所示之犯罪工具，且行動電話內存有「性愛照片」，依上開說明及理由，同應依刑法第315條之3之規定宣告沒收及追徵。⑶被告傳送至通訊軟體「LINE」群組內之竊攝照片，因單純傳送至通訊軟體「LINE」群組之照片本具有一定之存取期限等由，而不予諭知沒收。⑷被告持以犯事實二㈡所示犯行之剪刀，雖係被告犯案時所用之物，但均屬日常用品，欠缺刑法上之重要性，爰不予諭知沒收。經核原判決關於沒收部分所為說明與論斷，於法並無不合。就上開理由⑶部分，依卷存之資料，並無證據證明群組387人（18
8＋199人）均有點閱，亦無姓名年藉及住居所可供查證，則群組人行動電話內是否存有上開「性愛照片」，即屬不明；被告傳送至告訴人甲○○之行動電話內之上開照片部分，亦無證據證明尚屬存在，則原判決未予宣告沒收，於法並無不合。
五、被告上訴意旨以：㈠就事實欄一部分以係經告訴人甲○○之同意而拍攝，原判決認定係偷拍，與事實不符；㈡其事後已與告訴人甲○○達成和解，原判決未及審酌，請求從輕量刑云云，指摘原判決不當。惟查：被告就事實欄一部分之行為未經告訴人甲○○之同意而偷拍，業經認定如前，被告徒憑己見再事爭執，難謂有理由。㈡被告雖於本院審理期間與告訴人甲○○達成調解，同意賠償新台幣42萬元，告訴人甲○○並同意 宥恕 及請求對被告宣告緩刑，有本院調解筆錄在卷可憑（見本院卷第97頁），然被告迄今分文未付，此經被告與告訴人甲○○於本院審理時各自陳明在卷，告訴人甲○○亦表示被告未履行和解條件，不原諒被告等語（見本院卷第
139、140頁），此部分自無從為被告有利之認定。至告訴人甲○○於本院審理時雖稱對被告量刑過輕等語，然檢察官並未為被告不利益聲明上訴，原判決關於量刑部分亦無違反刑法第57條等量刑法則，本院自無從為被告更不利益之認定。是被告上訴意旨否認犯罪，及請求從輕量刑，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。被告辯護人於辯論終結後，請求再開辯論，惟本院審酌案件自第一審迄於本院辯論終結已過相當之時間，且被告於本院調解後亦分文未給付，並已表示無能力等語，自無從准許。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中華民國109年9月24日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官曾永宗法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國109年9月24日
書記官蔡妮庭附錄本判決論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
中華民國刑法第304條第1項：
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
中華民國刑法第315條之1有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
附表：
┌──┬─────────┬──────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼─────────┼──────────────┤│1│如事實欄一所示│丙○○犯竊錄非公開活動及身體││││隱私部位罪，處有期徒刑肆月，││││如易科罰金，以新臺幣壹仟元折││││算壹日；未扣案存有竊錄內容附││││著物之行動電話壹支沒收，於全││││部或一部不能沒收或不宜執行沒││││收時，追徵其價額。│├──┼─────────┼──────────────┤│2│如事實欄二㈠所示│ 蔡哲 犯強制罪，處有期徒刑貳月││││如易科罰金，以新臺幣壹仟元折││││算壹日。│├──┼─────────┼──────────────┤│3│如事實欄二㈠所示│丙○○犯傷害罪，處有期徒刑貳││││月，如易科罰金，以新臺幣壹仟││││元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────┤│4│如事實欄二㈢所示│丙○○犯恐嚇危害安全罪，處有││││期徒刑貳月，如易科罰金，以新││││臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────┤│5│如事實欄二㈣所示│丙○○犯散布竊錄之非公開活動││││及身體隱私部位內容罪，處有期││││徒刑陸月，如易科罰金，以新臺││││幣壹仟元折算壹日；未扣案上開││││編號1之行動電話壹支均沒收，││││於全部或一部不能沒收或不宜執││││行沒收時，追徵其價額。│└──┴─────────┴──────────────┘