裁判字號：臺灣士林地方法院103年訴字第1166號民事判決
裁判日期：民國103年11月11日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣士林地方法院民事判決103年度訴字第1166號原告 林奮祺 訴訟代理人 劉金玫 律師
許進德 律師被告 王寶惜 訴訟代理人 俞清松 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國103年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院一○二年度司執字第四六一○三號強制執行事件，於民國一○三年五月八日所製作之分配表，其中次序3被告之執行費受分配金額應更正為新臺幣壹萬叁仟叁佰伍拾陸元、次序4被告受分配之金額應更正為新臺幣壹佰陸拾陸萬玖仟肆佰叁拾柒元、及次序5原告受分配金額則應更正為新臺幣壹佰玖拾陸萬叁仟貳佰陸拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十四，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告為本院102年度司執字第46103號強制執行事件（下稱系
爭強制執行事件）之執行債權人。民國103年5月8日本院就系爭強制執行事件所製作之分配表（下稱系爭分配表），其中被告雖為系爭強制執行事件之執行標的物即坐落新北市○○區○○段○○○號土地（重測前為新北市○○區○○○段○○○○段000地號土地，下稱系爭土地）之第一順位抵押權人，惟被告之抵押權及債權均係於101年受讓自訴外人 徐宏達 ，惟徐宏達之債權清償期自79年起算至本案分配時業已超過20年（借款請求權15年及時效完成後抵押權行使期間5年），依民法第299條第1項及第242條之規定，第一順位抵押權人即被告之債權已罹於時效而消滅，原告爰代位債務人 蘇孝一 主張時效抗辯。故系爭分配表，次序3之執行費新臺幣（下同）2萬4,000元，次序4被告所分配之360萬元，均應予刪除，且刪除部分應分配予原告，原告之抵押債權分配總金額應更正為364萬6,053元（計算式：22,053+24,000+3,600,000=3,646,053，不含原告之執行費）。
㈡又系爭土地雖現為被告所有，持分14分之13拍定金額為482萬
元，第一順位抵押權人雖為被告，縱認被告之抵押債權尚未罹於時效，惟其設定抵押權之持份僅14分之6，拍定金額482萬元扣除土地增值稅109萬6,623元、原告執行費7萬7,324元及國庫代扣被告執行費2萬4,000元後，尚得分配之款項為362萬2,053元（計算式：4,820,000-1,096,623-77,324-24,000=3,622,053），則第一順位抵押權人即被告僅就執行標的所得分配之14分之6即155萬2,308元有優先分配的權利（計算式：
3,622,053元x6/14=1,552,308），超過部分應予剔除，是系爭分配表分配方式有誤，原告應分得金額應更正為206萬9,745元（計算式：3,622,053-1,552,308=2,069,745）。
㈢對被告抗辯所為之陳述：被告未於法定期間對於分配表提出
異議，或提出異議之訴，依強制執行法第39條及第41條第2項之規定，被告即無由於本件訴訟中就原告之抵押權時效消滅再為爭執。且原告之抵押權之時效是否消滅，業經被告以另案訴請塗銷抵押權事件，經本院以101年度重訴字第118號判決、臺灣高等法院101年度上字第1292號判決、最高法院102年度台上字第2489號裁定確定，已認定被告抗辯兩造間無借貸關係存在及抵押權時效消滅等皆無理由，是被告即不得再以相同理由再行主張等語。
㈣綜上，爰依強制執行法第41條第1項提起本件分配表異議之訴
等語。並聲明：本院102年度司執字第46103號強制執行事件，於民國103年5月8日製作之分配表，次序3之執行費2萬4,000元，次序4被告所分配360萬元，均應予刪除，並將原告之抵押債權分配總金額更正為364萬6,053元。
二、被告則以：㈠被告就系爭土地之抵押權所擔保之債權，原債權清償期為79
年2月1日，至94年2月1日時效完成後，經抵押債務人蘇孝一另於101年1月13日與被告協商確認抵押債務本息合計360萬元，並承諾於102年1月13日以前清償，有承諾書可憑，故抵押債務人蘇孝一已明白承認其對被告之債務，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，其時效完成之利益一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，蘇孝一顯不得再以時效業經完成而拒絕給付，則原債務人蘇孝一既無時效抗辯之權利，原告自無法代位行使，故系爭分配表所列第一順位抵押債權為被告而得優先受償，並無不當。
㈡原告於本件執行程序中僅提出一紙本票為債權憑據，然該紙
本票之到期日為86年11月22日，依票據法第22條第1項規定，其債權之請求權至89年11月22日止，已罹於3年時效而消滅，而實行系爭抵押權之5年期間自斯時起算，至94年11月22日亦經屆滿，再依民法第880條規定，原告之抵押權應已罹於時效而消滅，故被告得依民法第242條規定，代位債務人蘇孝一對於原告之抵押債權即本票債權行使時效消滅抗辯權，原告自不能以該紙本票而主張得就抵押債權為優先受償。是系爭分配表僅列被告之第一順位抵押債權而優先受償，未將原告之本票債權列入優先受償，並無不當等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠坐落新北市○○區○○段○○○號土地（即系爭土地，重測前
為新北市○○區○○○段○○○○段000地號土地），原登記所有權人為訴外人 蘇淑貞 ，嗣於100年2月1日以信託為原因移轉所有權登記予被告。（本院卷第26頁）㈡系爭土地，於78年8月21日為最高限額抵押權360萬元之設定
登記，設定義務人為蘇淑貞、設定權利人為徐宏達、債務人為蘇孝一、設定權利範圍為14分之6、存續期間自78年8月21日起至79年2月20日止、清償日期為79年2月20日。嗣於101年1月13日以讓與為原因移轉登記予被告（本院102年度司執字第46103號卷證一至證四）（下稱系爭抵押權）。
㈢系爭土地，於85年11月27日為債權總額1,100萬元之第二順
位抵押權設定登記，設定義務人為蘇淑貞、設定權利人為原告、債務人為蘇孝一、設定權利範圍為14分之13、存續期間自85年11月25日起至88年11月24日止，清償日期為88年11月24日（102年度司執字第46103號卷內之他項權利證明書）。
四、本院之判斷：㈠原告可否代位債務人蘇孝一行使抵押權所擔保之債權時效已
消滅之抗辯權？原告主張：被告雖為第一順位抵押權人，惟其債權係於101年受讓自徐宏達，而該債權清償期自79年起算至本案分配時早已經超過20年（借款請求權15年及時效完成後抵押權行使期間5年），故債務人蘇孝一當得主張時效抗辯，因蘇孝一怠於行使權利，故由原告代位蘇孝一提出時效抗辯云云，為被告所否認，並辯稱：債務人蘇孝一對被告之債務清償期日雖為79年2月1日，至94年2月1日時效完成，惟於101年1月13日蘇孝一與被告協商確認抵押權債務本息含計360萬元，並承諾在102年1月13日以前清償，故債務人蘇孝一已不得再以時效業經完成拒絕給付，故原告當無法代位行使時效抗辯等語。
⒈按民法第129條第1項第2款所謂之承認，為認識他方請求權
存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付。（最高法院50年台上字第2868號民事判例要旨可資參照）。且按民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院65年台上字第381號民事判例要旨可資參照）。系爭抵押權擔保期間為78年8月21日至79年2月20日止、約定清償日期為79年2月20日、債務人為蘇孝
一、設定義務人為蘇淑貞，此有新北市地政事務所他項權利證明書影本1份為證（本院卷第19頁背面）。而債務人蘇孝一嗣於債權請求權時效15年期滿後，即於101年1月13日出具承諾書承認其對被告之系爭抵押權所擔保之債務，自即日起附加法定利息，在102年1月13日以前完全清償，否則應自101年1月13日起，每萬元每日5元加計違約金等情，業據被告提出承諾書影本1份為證（本院卷第45頁），且為原告所不爭執，則被告辯稱蘇孝一已於101年1月13日確認系爭抵押權所擔保債務本息360萬元，並承諾在102年1月13日前清償等情，自堪信為真實。揆諸前揭說明及規定，債務人蘇孝一已拋棄時效完成之利益，蘇孝一既不得再對被告主張被告之債權已罹於時效而拒絕給付等情，則原告當無法代位蘇孝一行使時效抗辯權而拒絕給付。是原告之主張，洵不足採。
⒉原告既不得代位蘇孝一行使請求權時效抗辯權，則原告主張
將系爭分配表，其中次序4被告所分配360萬元應予刪除，並將次序3之執行費用2萬4,000元刪除，刪除部分應全部分配予原告，洵屬無據，應予駁回。
㈡兩造債權，各應分配受償之金額為何？⒈原告對蘇孝一之本票債權及對蘇淑貞所有坐落新北市○○區
○○段○○○號土地之抵押權（設定權利範圍14分之13）均存在，並未罹於時效而消滅，業據被告對原告提起塗銷抵押權設定登記事件訴訟，經本院以101年度重訴字第118號判決被告勝訴；惟原告不服而提起上訴，經臺灣高等法院以101年度上字第1292號判決廢棄原判決，並將被告於第一審之訴駁回；被告不服再提起上訴第三審，再經最高法院於102年4月3日駁回被告之上訴而確定在案。且於臺灣高等法院101年度上字第1292號確定判決之理由已明確認定，依系爭土地登記謄本，抵押權所擔保之債權清償日為88年11月24日，故原告之抵押權所擔保之借款債權清償日應為88年11月24日，而借貸關係之請求權時效為15年，故原告借款債權返還請求權至該訴訟起訴時101年1月30日尚未罹於時效，則原告之抵押權依民法第880條亦未逾除斥期間而消滅，此有上揭確定裁決可佐（本院卷第59頁至第66頁）。故被告抗辯原告之抵押權所擔保之債權及抵押權已罹於時效而消滅云云，顯不足採。⒉被告就系爭抵押權所擔保之債權為360萬元，被告為第一順
位抵押權人，抵押權設定範圍為系爭土地應有部分14分之6；原告為第二順位抵押權，所擔保債權為901萬元，抵押權設定範圍為14分之13。本件拍賣抵押物即系爭土地應有部分14分之13，賣得總價金為482萬元，有不動產拍賣筆錄1份可佐（本院102年度司執字第46103號卷內103年2月18日拍賣不動產筆錄），為兩造所不爭執。
⑴兩造分別就系爭土地應有部分14分之6，有第一順位抵押權
及第二順位抵押權之次序關係，則就系爭土地應有部分14分之6賣得價金222萬4,615元（4,820,000÷13×6=2,224,615，元以下四捨五入），被告應有優先於原告先受償之權。故系爭土地應有部分14分之6賣得價金先扣除此部分之土地增值稅50萬6,134元、執行費用4萬9,044元（含原告執行費用3萬5,688元及被告執行費用1萬3,356元）後，可分配金額為166萬9,437元（2,224,615-506,134-49,044=1,669,437），被告第一順位抵押權得受分配金額應為166萬9,437元，原告得受分配金額應為0元。
⑵就系爭土地應有部分14分之7之賣得價金259萬5,385元（4,
820,000－2,224,615=2,595,385），原告就此部分賣得價金有抵押權，被告並無抵押權，其前揭未受償之債權金額部分僅為普通債權，故此部分拍賣所得價金，原告有優先被告受償權，則被告之受償順序應在原告之後，故先賣得價金259萬5,385元，應先扣除此部分之土地增值稅59萬0,489元及原告之強制執行費4萬1,636元後，原告得分配受償金額應為196萬3,260元（2,595,385-590,489-41,636=1,963,260），原告不足受償額為704萬6,740元。被告則無法獲得分配受償。
⒊綜上，系爭分配表中，被告執行費用受分配金額應更正為1
萬3,356元，被告受分配之金額應更正為166萬9,437元，原告受分配金額則應更正為196萬3,260元；又原告執行費分配受償金額計為7萬7,324元（35,688+41,636=77,324）。
五、從而，原告提起本件分配表異議之訴，請求更正系爭分配表中次序3被告執行費受償金額應更正為1萬3,356元，次序4被告應受分配金額應更正為166萬9,437元，及次序5原告受償分配金額應更正為196萬3,260元之範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍外之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不遂一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國103年11月11日
民事第一庭法官陳月雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國103年11月11日
書記官卓怡芳