最高法院106年度台非字第185號刑事判決

裁判字號：最高法院106年台非字第185號刑事判決

裁判日期：民國106年09月27日

裁判案由：殺人未遂等罪

最高法院刑事判決106年度台非字第185號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 楊孟褞 上列上訴人因被告殺人未遂等罪案件，對於臺灣高等法院臺中分院中華民國101年7月24日第二審確定判決（101年度上訴字第698號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第6495號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決及第一審判決均撤銷。
楊孟褞犯非法持有手槍罪，處有期徒刑柒年肆月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）壹把沒收。又殺人未遂，處有期徒刑柒年肆月。又犯侮辱公務員罪，處有期徒刑參月。又犯妨害公務執行罪，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑拾貳年伍月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）壹把沒收。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文；又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院釋字第181號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院100年度台非字第323號、101年度台非字第46號判決意旨參照）。二、經查，被告楊孟褞因殺人未遂等案件，經臺灣苗栗地方法院於民國101年3月28日以100年度訴字第846號判決判處『犯非法持有手槍罪，累犯，處有期徒刑7年6月，併科罰金新臺幣16萬元…；又犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑7年6月。又犯侮辱公務員罪，累犯，處有期徒刑4月。又犯妨害公務執行罪，累犯，處有期徒刑10月。應執行有期徒刑13年，併科罰金新臺幣16萬元。…。』嗣經臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第698號判決及最高法院101年度台上字第5299號判決駁回其上訴確定。
原判決認定被告構成累犯，係以被告前因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣臺中地方法院以88年度少重訴字第4號判決判處有期徒刑13年確定，於95年9月22日假釋出監，100年6月1日假釋期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以執行完畢論，其於受徒刑之執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑為論據，有上開判決書在卷可憑。惟查，被告於97年8、9月間向他人購買具有殺傷力之義大利COMBAT型口徑9mm制式半自動手槍1枝及子彈13顆，未經許可，非法持有槍枝案件，經原審法院判決確定，並經法務部於102年1月7日以法授矯教字第10101240780號函撤銷假釋，已於102年1月9日發監執行殘刑等情，有上開法務部函、法務部矯正署臺中監獄報請撤銷假釋報告表、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官102年度執更字癸字第82號指揮書、受刑人全國刑案資料查註表、執行案件資料表可稽。是被告於前案執行完畢前所犯之本件殺人未遂等案件，自無從認已執行完畢而論處累犯。原判決認定被告假釋期滿，未經撤銷，視為已經執行完畢，而依累犯之規定加重其刑，維持第一審法院之判決，駁回被告之上訴，其判決自有適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，亦為刑法第47條第1項所明定。而所謂「受徒刑之執行完畢」，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，倘假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，而經撤銷假釋者，仍須執行原殘餘刑期，不能認為徒刑已執行完畢。又事實審法院對於被告是否為累犯，應否適用刑法第47條關於累犯規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，在客觀上有調查之必要，自應依職權加以調查。倘被告並非累犯，而事實審法院因未詳加調查，致於判決時誤認係累犯，而依刑法第47條第1項規定加重其刑者，依上述規定及說明，當然為違背法令，而此項違背法令致適用法令違誤而顯然影響於判決之結果，且不利於被告，自得據為非常上訴之原因。
三、經查：原判決認被告楊孟褞犯非法持有手槍罪、殺人未遂罪、侮辱公務員罪及妨害公務執行罪，共4罪，均構成累犯，係以被告前於民國88年間，因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣臺中地方法院以88年度少重訴字第4號判決判處有期徒刑13年確定（下稱甲案），於95年9月22日假釋出監，100年6月
1日假釋期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以執行完畢論，為其依據。然被告於前揭甲案假釋期間內，再故意於97年8、9月間向他人購買具有殺傷力之義大利COMBAT型口徑9mm制式半自動手槍1枝及子彈13顆，未經許可而非法持有（即本案持有手槍、子彈部分），經原判決判處有期徒刑7年6月及併科相關罰金，於101年10月19日確定，此有原判決及刑案資料查註紀錄表在卷可稽；嗣經法務部撤銷甲案之假釋，執行殘餘刑期4年8月10日（刑期自102年1月9日至106年9月18日），有法務部102年1月7日法授矯教字第10101240780號函撤銷假釋、法務部矯正署臺中監獄報請撤銷假釋報告表、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官102年執更癸字第82號執行指揮書、受刑人全國刑案資料查註表、執行案件資料表可稽。揆諸前揭規定及說明，被告本案於：⑴97年8、9月間繼續至100年11月23日，想像競合犯非法持有手槍、子彈罪；⑵100年11月23日犯殺人未遂罪；⑶同日犯侮辱公務員罪；⑷同日犯妨害公務執行罪等4罪時，甲案所處之有期徒刑既尚在假釋中或嗣經撤銷假釋而仍未執行完畢，自不成立累犯。第一審判決就上開4罪論以累犯，並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令情形；原判決未加糾正，仍予維持，同有違誤。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決及第一審判決均予以撤銷，另行判決如主文第二項所示，及諭知罰金如易服勞役之折算標準暨定應執行刑，以資救濟。又非常上訴判決係代替原審，就其裁判時應適用之法律而為裁判，自應以原裁判當時之法律為適用之準據。原確定判決後，刑法第50條及沒收相關條文雖經修正，本院仍應適用原審判決時相關法條，以為判決之依據，併此敘明。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第477條第1項第1款，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段(修正前)、第271條第2項、第1項、第140條第1項、第135條第1項、第55條、第51條第5款、第25條第2項、第42條第3項、第38條第1項第1款(修正前)，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
中華民國106年9月27日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官呂丹玉法官梁宏哲法官沈揚仁法官吳進發本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年10月2日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
刑法第271條第1、2項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第140條第1項於公務員依法執行職務時，當場侮辱，或對於其依法執行之職務公然侮辱者，處6月以下有期徒刑、拘役或1百元以下罰金。
刑法第135條第1項對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。