裁判字號：臺灣高等法院臺南分院112年金上訴字第729號刑事判決
裁判日期：民國113年07月16日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決112年度金上訴字第728號112年度金上訴字第729號上訴人即被告 謝明浚 選任辯護人 王國泰 律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣雲林地方法院110年度訴字第265號、第582號中華民國112年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度偵字第7940號、110年度偵字第419號，追加起訴案號：臺灣雲林地方檢察署110年度偵字第1493號、第2854號、第3276號、第4989號、第7311號及移送併辦案號：
臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第41786號）
主文原判決關於其附表一編號2至6所示謝明浚之科刑及定應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，分別處如附表編號2至6「本院宣告刑」欄所示之刑。
其他上訴（原判決關於其附表一編號1所示謝明浚之科刑部分）駁回。
上開撤銷改判部分所處之刑及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年陸月，緩刑貳年。
理由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本案上訴人上訴之效力及其範圍，應依上開規定判斷，合先敘明。
二、原審於民國112年2月10日以110年度訴字第265號、第582號判決判處上訴人即被告謝明浚（下稱被告）犯如原判決附表一編號1至6所示之罪，共6罪，各處如原判決附表一編號1至6「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑1年10月。被告不服而以原審量刑、定應執行刑（含是否為緩刑之宣告）過重為由提起上訴（見本院112年度金上訴字第729號卷〈下稱本院卷〉二第137頁、第157頁、第220頁至第221頁），檢察官則未提起上訴，經本院當庭向被告及辯護人確認上訴範圍，亦稱僅就原判決量刑、定應執行刑（含是否為緩刑之宣告）部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名、罪數、不另為不受理之諭知等部分，均表明未在上訴範圍（見本院卷二第157頁、第220頁至第221頁），足見被告對於本案請求審理之上訴範圍僅限於量刑、定應執行刑（含是否為緩刑之宣告）部分。因此，本院爰僅就被告所指原判決量刑、定應執行刑（含是否為緩刑之宣告）部分加以審理，其他關於本案犯罪事實、罪名、罪數、不另為不受理之諭知等部分，則不在本院審理範圍，先予說明。
三、經本院審理結果，因被告僅對於原判決量刑、定應執行刑（含是否為緩刑之宣告）部分提起上訴，業如前述，故有關本案被告之犯罪事實、論罪（所犯罪名、罪數）之認定、沒收與否、不另為不受理之諭知等，均如第一審判決所記載。
四、被告之上訴意旨略以：被告已經坦承犯行，且與原審判決附表一編號2至6的所有告訴人都達成和解，且也履行和解條件，所以量刑的基礎已經有所變動，請審酌被告無前科紀錄，給予緩刑之諭知，就告訴人 陳莉樺 部分，要求賠償新臺幣（下同）200萬元，但告訴人陳莉樺在本件僅受損20元，被告為了彌補告訴人陳莉樺損失，也寄100元的郵政匯票與告訴人陳莉樺以彌補其損失，只是告訴人陳莉樺不接受。綜上，請給予被告緩刑等語。
五、刑之減輕之說明：㈠被告就原判決附表一編號1部分，已著手於本案加重詐欺犯罪
之實行，然因告訴人陳莉樺並非因為本案詐欺集團成員對其施用詐術後陷於錯誤而匯款，故此部分加重詐欺取財犯行僅止於未遂，為未遂犯，考量其犯罪情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。㈡按洗錢防制法第16條第2項規定，犯前2條之罪，在偵查或審
判中自白者，減輕其刑。又想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益之侵害為正當之維護。因此法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子。是法院倘依刑法第57條規定裁量宣告刑輕重時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價即已完足，尚無過度評價或評價不足之偏失（最高法院109年度台上字第3936號判決意旨參照）。查被告於法院審判中均自白本案所參與之洗錢犯行（被告就原判決附表一編號１部分為洗錢未遂犯行)（見原審582卷二第325頁，本院卷二第220頁），是被告就原判決附表一編號1所犯之洗錢未遂罪、編號2至6所犯之洗錢罪，原應依洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑。然被告所犯上開洗錢未遂罪、洗錢罪，屬想像競合犯中之輕罪，依照前揭判決意旨，被告罪名所涉相關加重、減免其刑之規定，仍應列予說明，並於量刑時，再從一重論以三人以上共同犯詐欺取財罪之法定刑度內合併評價，併予指明。
六、撤銷改判部分（即原判決關於其附表一編號2至6所示被告之科刑及定應執行刑部分）：
㈠原判決關於其附表一編號2至6所示被告之科刑，固非無見。
惟按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準；犯罪所生之危險或損害、行為人犯罪後之態度，為刑法第57條第9款、第10款所定量刑審酌事項之一，是行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人達成和解，及其後是否已確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌。經查，於原審判決後被告已分別與原判決附表一編號2至6所示之告訴人達成和解、調解，並已給付和解、調解金額完畢之情，有原判決附表一編號2部分之本院112年度附民移調字第131號調解筆錄1份（見本院卷二第85頁至第86頁）、編號3部分之和解書、匯款收據各1份（見本院卷二第83頁、第84頁）、編號4部分之和解書、匯款收據各1份（見本院卷二第95頁、第96頁）、編號5部分之本院112年度附民移調字第131號調解筆錄、匯款收據各1份（見本院卷二第85頁至第86頁、第93頁）、編號6部分之和解書、本院113年6月14日公務電話查詢紀錄表各1份（見本院卷二第103頁、第209頁）等在卷可稽，可見被告此部分量刑審酌基礎已有變更，原審就此事項未及審酌，尚有未合。被告上訴執此指摘原判決關於其附表一編號2至6所示被告之量刑有可議之處，為有理由，自應由本院將原判決關於其附表一編號2至6所示被告之科刑部分予以撤銷改判。又原判決就被告所定應執行刑部分，亦失所附麗，應一併撤銷之。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告加入本案詐欺集團，與
本案詐欺集團其他成員共同實行詐欺他人財物之行為，被告之分工行為使本案詐欺集團得以遂行加重詐欺取財犯罪及洗錢罪，對於整體犯罪計劃之實現屬不可或缺之部分，同時增加檢警查緝犯罪之困難，侵害他人財產權益，嚴重破壞社會秩序，所為實屬不該。惟念及被告犯後坦承犯行（符合修正前洗錢防制法第16條第2項之減刑事由），已分別與原判決附表一編號2至6所示之告訴人達成和解、調解，並已給付和解、調解金額完畢，確見悔意，而被告於本案以前並無前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足參，堪認被告之素行均尚可；兼衡被告自陳之智識程度、婚姻、家庭、工作、經濟、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號2至6「本院宣告刑」欄所示之刑。
七、上訴駁回部分（即原判決關於其附表一編號1所示被告之科刑部分）：
㈠本件原判決就其附表一編號1所示被告之科刑部分，已審酌：
被告加入本案詐欺集團，與本案詐欺集團其他成員共同實行詐欺他人財物之行為，被告之分工行為使本案詐欺集團得以遂行加重詐欺取財犯罪及洗錢罪，對於整體犯罪計劃之實現屬不可或缺之部分，同時增加檢警查緝犯罪之困難，侵害他人財產權益，嚴重破壞社會秩序，所為實屬不該。考量被告未與原判決附表一編號1所示之告訴人達成和解，或賠償其損失，堪認被告破壞的法律秩序尚未修復。惟念及被告犯後坦承犯行，確見悔意，而被告於本案以前並無前案紀錄，有上開前案紀錄表存卷足參，堪認被告之素行均尚可；兼衡被告自陳高職畢業，未婚，無子女，目前在流浪動物協會擔任志工（見原審265卷二第129頁），及被告提出其在雲林縣○○○流浪動物關懷協會之工作證明及相關資料（見原審265卷二第137頁至第153頁），量處如原判決附表一編號1所示之刑。㈡原判決已斟酌刑法第57條各款所列情狀，為整體之評價，然
後在法定刑度內，酌量科刑，而未偏執一端，致有失出失入之情形，難認有何失當。是被告上訴指摘原判決關於其附表一編號1部分之量刑不當，核屬無據，為無理由，應予駁回。
八、定應執行刑部分：按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依刑法第51條各款定其應執行之刑，而既係科刑，自亦須依刑法第57條規定審酌一切情狀，以為量刑輕重之標準。又依刑事訴訟法第370條第2項「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」、第3項「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」等規定，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。審酌被告所犯如附表所示之罪之時間，所犯各罪之罪質、罪名、被害人數、金額等關聯性，依多數犯罪責任遞減原則及不利益變更禁止原則，就被告所犯如附表所示之罪所處之刑定其應執行刑為有期徒刑1年6月。
九、緩刑之宣告：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開前案紀錄表在卷可參，被告因一時失慮，致罹刑章，且於本院審理時自承犯罪，已知悔悟，業已與原判決附表一編號2至6所示之告訴人達成和解、調解，並已給付和解、調解金額完畢，已如前述，並願賠償原判決附表一編號1所示告訴人所受之損失20元，惟遭原判決附表一編號1所示之告訴人拒絕之情，有被告提出之存證信函、郵政匯票、普通掛號函件執據影本各1份在卷可稽（見本院卷二第111頁至第115頁，而原判決附表一編號1所示之告訴人業已對被告提起附帶民事訴訟，故其損失應可經由該民事程序獲得賠償），可見被告犯後態度確有改善，顯有悔意。且刑罰之目的本在教化與矯治，而非應報，被告經此偵、審程序及受科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法），判決如主文。
本案經檢察官吳文城提起公訴，檢察官王宥棠追加起訴，檢察官詹東祐移送併辦，檢察官許嘉龍到庭執行職務。
中華民國113年7月16日
刑事第六庭審判長法官何秀燕
法官洪榮家法官吳育霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃玉秀中華民國113年7月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第2條：
本法所稱洗錢，指下列行為：
一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。
二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。洗錢防制法第14條有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。附表：
編號犯罪事實原判決宣告刑本院宣告刑1原判決附表一編號1（告訴人陳莉樺）謝明浚犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑拾月。上訴駁回。2原判決附表一編號2（告訴人 尤叔旂 ）謝明浚犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。科刑部分撤銷。撤銷部分，處有期徒刑壹年壹月。3原判決附表一編號3（告訴人 蔡京津 ）謝明浚犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。科刑部分撤銷。撤銷部分，處有期徒刑壹年貳月。4原判決附表一編號4（告訴人 紀秀芳 ）謝明浚犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。科刑部分撤銷。撤銷部分，處有期徒刑壹年壹月。5原判決附表一編號5（告訴人 許涵如 ）謝明浚犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。科刑部分撤銷。撤銷部分，處有期徒刑壹年壹月。6原判決附表一編號6（告訴人 蕭伊玲 ）謝明浚犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。科刑部分撤銷。撤銷部分，處有期徒刑壹年貳月。