裁判字號：最高法院105年台上字第1828號刑事判決
裁判日期：民國105年07月21日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第一八二八號上訴人 蘇冠駿 選任辯護人 慶啟羣 律師上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○五年四月十三日第二審判決（一○五年度上訴字第一八四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○四年度少連偵字第二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人甲○○有其事實欄所載，即與 潘殷漢 、 蔡佩妤 共同基於未經許可製造可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意聯絡，由上訴人與蔡佩妤以電話聯繫後提供玩具模型槍及槍管等物，再由潘殷漢將玩具模型槍改造成如原判決附表一編號２、４所示具有殺傷力之槍枝三支，上訴人並為供上開槍枝使用，以不詳之方式取得而持有具有殺傷力之子彈三十顆。又上訴人因與 陳界旭 有債務糾紛，另基於不確定之殺人故意，持上開可發射子彈具有殺傷力槍枝之其中一支，朝陳界旭所駕駛之車輛射擊二槍，第一槍因卡彈而未射出，第二槍擊中陳界旭所駕駛車輛之右後車門致車窗碎裂，上訴人見狀迅即駕車加速逃離現場，陳界旭因未遭子彈擊中而倖免死亡之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以殺人未遂罪，於依未遂犯之規定減輕其刑後，處有期徒刑五年一月，及諭知扣案如原判決附表一編號２、４所示之槍枝均沒收；又依想像競合犯關係從一重論上訴人以共同未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑五年四月，併科罰金新台幣（下同）十五萬元，及諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日，扣案如原判決附表一編號２、４所示之槍枝均沒收；並定其應執行之刑為有期徒刑七年十月（檢察官第二審上訴指摘第一審判決所定執行刑有期徒刑六年十月過輕），併科罰金十五萬元，及諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日，扣案如原判決附表一編號２、４所示之槍枝沒收，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查、第一審及原審均坦承未經許可持有具有殺傷力子彈之犯行，就該部分並未為否認犯罪之辯解）；對於上訴人否認有共同未經許可製造可發射子彈具有殺傷力槍枝及殺人未遂之犯行，暨其於事實審法院審理中所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、原判決援引伊與蔡佩妤間之通訊監察錄音譯文作為不利於伊認定之證據，然原審於審判期日並未提示上開證據供伊辨認或表示意見，其所踐行之訴訟程序尚有未合。
㈡、伊雖係依蔡佩妤之指示購買玩具模型槍二支，但並不知道蔡佩妤取得玩具模型槍後係作為何種用途，亦不知道蔡佩妤及潘殷漢二人究係如何製造槍枝，伊僅係單純向蔡佩妤、潘殷漢購買槍枝，並非與其二人共同製造槍枝，伊為此曾聲請原審將伊帶去之玩具模型槍零件，送請鑑定是否與本件扣案之三把槍枝之零件相符，用以證明伊上開辯解係屬事實。 伊嗣 於原審審理中雖捨棄上開證據之調查，然上情攸關伊是否有與潘殷漢、蔡佩妤共同未經許可製造可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯行，原審未就上情再為調查，自有調查未盡之違誤。㈢、原判決認定伊基於殺人之不確定故意，持槍朝陳界旭所駕駛行進中之車輛射擊二槍，第一槍因卡彈未射出，第二槍射中上開車輛右後車窗與右後車門板金交界處下方約十公分處，致該車輛之玻璃碎裂，伊見狀即駕車加速逃逸，陳界旭並未遭子彈擊中等情；則伊所為得否依刑法第二十七條第一項中止未遂之規定減輕或免除其刑，尚非全無研求餘地，原審未就此加以審認及說明，遽依刑法第二十六條前段之未遂犯論處，殊有可議。㈣、伊不知陳界旭所駕駛之車輛內，另搭載 范庭瑄 及 陳冠如 二人，伊雖開槍射擊陳界旭所駕駛之車輛，但對范庭瑄及陳冠如二人部分，應不得另論以殺人未遂罪，原判決就該部分未對伊為無罪之諭知，自屬不當。又伊與陳界旭間並無深仇大恨，參照陳界旭相關證述各情，足見伊不可能有殺害陳界旭之犯意；原審未予詳查，遽行認定伊有殺害陳界旭之不確定故意，顯有違誤云云。
惟㈠、關於原判決援引上訴人與蔡佩妤間之通訊監察錄音譯文作為證據一節（見原判決第八頁倒數第二至一行、第十頁倒數第六行至第十一頁第十行），原審審判長於審判期日已向上訴人及其於原審之選任辯護人提示上述通訊監察錄音譯文，並訊問上訴人及其於原審之選任辯護人有何意見。上訴人及其於原審之選任辯護人均未對上開證據表示意見，有卷內審判筆錄可查（見原審卷第一二五至一二六頁）。上訴意旨任意指摘原審於審判期日並未提示前揭證據供其辨認或表示意見，認原審所踐行之訴訟程序尚有未合云云，顯與卷內資料不符，並非適法之第三審上訴理由。
㈡、按所謂有利於被告之證據及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為有利於被告或不同之認定者而言。如與待證事實無關，或不足以影響事實之認定或判決之結果者，即欠缺調查之必要性，縱未調查，亦與所謂違背法令之情形不相適合。原判決已說明上訴人如其上訴意旨㈡所載辯解各語，何以並無足取之理由綦詳（見原判決第七頁倒數第九行至第十五頁倒數第十行）；並敘明上訴人雖曾聲請鑑定上訴意旨㈡所記載之事項，但上訴人及其於原審之選任辯護人嗣已捨棄調查上開證據之聲請，且上訴人與潘殷漢、蔡佩妤共同未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝之事證已臻明確，自無再調查上情之必要等情明確（見原判決第二十三頁第十至十六行）。況原審審判長於審判期日訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其於原審之選任辯護人均答稱「沒有」等語，亦未聲請原審為如何之調查，有卷內原審審判筆錄可查（見原審卷第一二八頁背面）。故原審既認本件犯罪事實已臻明確，縱就上開相關各情未再為調查，亦不能指為違法，而本院為法律審，無從為事實之調查，上訴人在本院再為上述單純事實之爭執，並指摘原審就上情未為調查為不當云云，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。㈢、刑法第二十七條之中止未遂犯，係指已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生而言；亦即必須行為人出於自己內心之意思，而主動自發中止其犯罪行為之實行者，始足當之。若係因其他意外之障礙致未能發生犯罪之結果，或因外界之因素影響其心理，始中止其犯罪行為之實行，而非出於行為人主動之意思者，則屬同法第二十五條第一項所規定之狹義未遂犯（或稱障礙未遂犯），而非前述中止未遂犯。本件原判決於事實欄認定：上訴人基於殺人之不確定故意，持槍朝陳界旭所駕駛之車輛射擊二槍，第一槍因卡彈未射出，第二槍射中上開車輛右後車窗與右後車門板金交界處下方約十公分處，該車輛玻璃因而碎裂，上訴人見狀隨即加速逃逸等情（見原判決第三頁第十二至二十五行）；以及於理由欄援引陳界旭之證詞即：伊開車過程中聽到二聲槍聲，第二聲槍聲的時候，伊看到車窗玻璃碎掉，……伊一轉頭就看到上訴人的車開到伊前面，開很快從伊前面左轉開走等語（見原判決第十九頁第二十五至二十八行）。依陳界旭前揭證詞，足見上訴人所射擊之第二槍已擊中陳界旭所駕駛之車輛，並致該車輛之玻璃碎裂（上訴人並不知未擊中陳界旭），因上訴人所駕駛車輛之車速甚快，其於射擊第二槍後之瞬間，其所駕駛之車輛已超越過陳界旭所駕駛之車輛，致無法再繼續持槍朝陳界旭所駕駛之車輛射擊，嗣上訴人為逃逸即加速駛離現場，由上情以觀，可見上訴人並非因己意中止殺害陳界旭之行為，顯與前述中止未遂之要件不合，原判決因而未依上開規定對其減輕或免除其刑，而依刑法第二十六條前段之未遂犯論處，於法並無違誤。上訴意旨謂其所為得依刑法第二十七條第一項中止未遂之規定減輕或免除其刑，尚非無研求餘地，而指摘原判決依刑法第二十六條前段之未遂犯論處為不當云云，亦非合法之第三審上訴理由。㈣、刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之，若原判決並未論罪科刑，即無不利益之可言，自不得上訴。原判決以不能證明上訴人知悉陳界旭所駕駛之車輛內，另搭載有范庭瑄及陳冠如為由，就上訴人被訴基於不確定之殺人故意，殺害范庭瑄及陳冠如未遂部分，為上訴人不另為無罪之諭知，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第二十八頁倒數第十二行至第三十一頁倒數第六行）。原判決關於上開不另為無罪諭知部分，並未對上訴人論罪科刑，係有利於上訴人之判決（即於上訴人並無不利益），上訴人自不得對該部分上訴。上訴意旨指摘原判決就上開部分未對其諭知無罪為不當云云，自非適法之第三審上訴理由。㈤、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決援引上訴人相關供承各情，以及陳界旭、陳冠如、范庭瑄、 廖政偉 之證詞，暨廖政偉當庭所繪製之本案槍擊現場相對位置圖等，據以論斷上訴人主觀上可預見其持可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈，在駕車追逐陳界旭車輛之動態狀態下，於二車間不到一公尺之距離，持前揭槍、彈朝陳界旭所駕駛之車輛射擊，極易射中陳界旭致生死亡之結果；上訴人對此應有預見，竟仍持槍、彈朝陳界旭所駕之車輛射擊，縱使陳界旭中彈死亡亦不違背其本意，足見其主觀上具有殺人之不確定故意甚明（見原判決第十五頁倒數第八行至第二十三頁第八行），核其論斷與經驗、論理法則無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執原判決所不予採信之同一辯解，再事爭論，亦非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非對於原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年七月二十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官郭毓洲
法官林英志法官陳宏卿法官劉興浪法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年七月二十九日
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