高雄高等行政法院105年度訴字第476號判決

裁判字號：高雄高等行政法院105年訴字第476號判決

裁判日期：民國106年03月21日

裁判案由：醫療法

高雄高等行政法院判決
105年度訴字第476號民國106年3月8日辯論終結原告智都股份有限公司代表人 馮強華 訴訟代理人 楊岡儒 律師被告高雄市政府衛生局代表人 黃志中 訴訟代理人 巫靜宜
陶良 榆林千雅上列當事人間醫療法事件，原告不服高雄市政府中華民00000000000市0000000000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文訴願決定及原處分除如附表所示編號1部分外，均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之一，餘由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告非屬醫療機構，經臺北市政府衛生局監錄發現原告有於附表所列期日及電視頻道分別刊登載有「極塑溶脂」「優塑音波拉皮」等文字之醫療廣告（下稱系爭廣告）計15次之情事，遂函移被告處理，被告爰以民國104年11月18日高市衛醫字第10439102001號函予以舉發，並給予陳述意見之機會。原告雖於同年11月27日提出陳述意見，惟經被告審酌調查事實證據及陳述意見之結果，核認本案原告計15次違反醫療法第84條規定之事實明確，且原告自103年3月31日起即因違反相同規定而遭被告裁罰紀錄達4次以上，乃依同法第104條及違規醫療廣告處理原則第3點等規定，分別以105年2月4日高市衛醫字第10530846000號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號行政裁處書（下稱原處分），各裁處新臺幣（下同）25萬元罰鍰合計375萬元。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
(一)依據最高行政法院105年10月份第1次庭長法官聯席會議決議見解：「藥事法第65條：『非藥商不得為藥物廣告。』違反此規定者，應依同法第91條規定裁罰。因此，藥事法第65條係課非藥商不得為藥物廣告之行政法上不作為義務。又同法第24條規定：『本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。』而『廣告』乃集合性概念，一次或多次利用傳播方法為宣傳，以達招徠銷售為目的之行為，均屬之。非藥商多次重複地利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為，如係出於違反藥事法第65條之不作為義務之單一意思，則為違反同一行政法上義務之接續犯。該多次違規行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性。依題意，甲係出於同一招徠銷售『遠紅外線治療儀』之目的，在民國103年2月11日至3月23日共41日期間，擅自刊播該藥物廣告達76次，核其時間密集、行為緊接，如無其他相反事證，應可認為是出於違反藥事法第65條行政法上義務之單一意思，該當於一個違反藥事法第65條行政法上義務之行為，為一行為而非數行為。」本件屬於「醫療廣告」之案件，遭被告一次作成15件處分裁罰，並分別課處最高罰鍰25萬元。依前開最高行政法院聯席會議決議見解，本件應屬廣告之集合性概念，乃以「一次或多次」利用傳播方法為宣傳，以達招徠銷售為目的之行為。故原告如係出於違反醫療法第84條之不作為義務之單一意思，則為違反同一行政法上義務之接續犯。該多次違規行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性。故本件在法律上應評價為一行為始屬允當。且本件之案例監督暨查罰狀況，原告擅自刊播該廣告達15次，兼以被告遲至105年11月18日始依據舉發資料一次開罰，如無其他相反事證，應可認屬一行為而非數行為，故被告之處分顯應撤銷，另為適法之處分。
(二)原處分涉及裁量濫用、裁量逾越：
1、行政機關為行使法律所授與裁量權，在遵循法律授權目的及範圍內，必須實踐具體個案正義，惟顧及法律適用之一致性及符合平等原則，乃訂定行政裁量準則作為下級機關行使裁量權之基準，既能實踐具體個案正義，又能實踐行政之平等原則，尚非法律所不許。然本件原處分作成具有下列疑義：未具體說明自103年3月31日迄至本案裁罰前，原告所犯違章事實及裁罰、被告收受臺北市政府衛生局舉發資料之時間，若先前之處分已足裁罰或嚇阻原告，則被告一次逕自作成15件行政處分，是否違反其行政慣例、行政自我拘束原則？被告訴訟代理人當庭自承本件舉發資料係一次收受，顯有涉及裁量濫用、裁量逾越，並且違反比例原則。又被告是收到臺北市政府衛生局監控的資料，一次作成15次處分，被告收到的資料有無次序、先後有調查之必要，如果初步認定是一行為，被告應撤銷原處分，重新作成適法與符合行政裁量之處分，或收到臺北市政府衛生局監控資料後，應先作成處分，而非一次大量作成15次處分。
2、本件依臺北市政府衛生局監控資料，最初刊播日期為104年1月28日，最後刊播日期是6月27日，被告截至104年11月18日始一次作成15件處分，如自104年1月底起算，至104年11月18日，中間間隔10個月以上，被告顯係一次累積大量的時間再一次作成大量的行政處分，除侵害人民權利外，亦有行政怠惰之嫌。關於系爭廣告刊播一開始是給予第四台一個預算，原係約定於某時段播放，嗣因故無法於該時段播放，遂挪至其他時段，若原告之前有先接到裁罰，之後刊播的廣告一定會先停掉，不會陸續再播，換言之，若原告104年2月即收到裁罰，6月不可能再刊播廣告，惟被告係一次等待全部監控資料，再一次作成15件處分，且原告在104年6月之後即未再刊播。故被告就本件原告違反醫療法事件，所適用之處理原則，有違法律保留原則；被告亦未審酌原告早於原處分做成前即已停止刊播該廣告，復未考量原告資力等情，逕裁罰至醫療法第104條所定罰鍰之最高額度25萬元，違反比例原則，且有裁量濫用、裁量怠惰之裁量瑕疵等違誤。
3、被告雖稱係依據違規醫療廣告處理原則之標準為裁罰，惟依訴願決定所載，本件原告自103年3月31日起即因違反相同規定而遭被告裁罰紀錄達4次以上，應對該裁罰日期、內容、及舉報資料等，就其時點及處分為整體觀察。除有監控、舉發時點及被告是否一次收受監控資料等之判斷，更應審酌是否符合違規醫療廣告處理原則第2點後段「後處分之違規行為發生於處分書送達之前者，不予計次。」之規定，俾使裁罰公正、公平，避免因被告之遲延作成處分或行政怠惰，致生人民權益之損害。違規醫療廣告處理原則處理原則第2點後段規定，其立法目的在於俾免行政機關恣意認定次數，故意就前、後個案之間，以長期時點一次大量作成處分。且對於違規醫療廣告處理原則處理原則第2點後段規定有解釋上之疑義，因該處理原則並非法律，僅屬細節性及技術性之行政規則，應回歸母法（醫療法）為明確性之制定，尚不宜逕由衛生福利部等主關機關自行解釋等情。並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：
(一)按衛生福利部掌理全國衛生行政事務，對於各縣市衛生主管機關（衛生局）執行該部主管事務有指示、監督之（權）責，並負責掌理醫事法令之研擬、解釋及督導執行，具有掌理事項之相關法律及法規命令條文解釋權，其本於對醫療法之確信，作成違規醫療廣告處理原則，此乃其職權之行使，就醫療法為細節性或技術性之規定，並未逾越母法之限度及目的，自得予以援用，核屬合於法律規範目的之解釋，自無牴觸母法之虞，難認與法律保留原則有所牴觸，本局就職掌事項執行職務、行使公權力時，參照前開原則意旨作成行政處分，於法尚無違誤。違規醫療廣告處理原則係一原則性規範，裁處之輕重主管機關仍應本於職權，就個案情節、所生影響及可責性依法加以評價論斷，非全然僅參照該原則以機械式之規定作為唯一準據而全部為相同處理，此為各縣市地方主管機關共通性做法。本件原告非醫療機構，自103年以來，多次於媒體刊播醫療廣告，本件違規日期經查獲計有104年1月28日、2月2日、2月3日、2月5日、2月7日、4月25日、6月13日、6月15日、6月21日、6月22日、6月24日、6月25日、6月26日及6月27日等共15件醫療廣告，在此之前原告相同或類似違規情節之廣告，分別經被告依法裁處罰鍰5萬元、7萬元、8萬元、15萬元、20萬元及25萬元在案，惟仍不見原告改善，原告長期漠視違規態樣，並對廣告合作之醫療機構不願據實以告，致使主管機關欠缺進一步合理監督之可能性，經審酌原告長期大量持續刊播違規醫療廣告引發大眾疑慮，紛遭民眾多次舉發及衛生主管機關監錄函送，其違反行政法上義務應受責難程度、所生影響及其所得利益尚與一般情節有間。本案經臺北市政府衛生局一次性函送舉發，被告依不同違規日期及宣播內容各論以最高罰鍰金額，實已審酌原告違規情節輕重所作成之決定，並無裁量濫用，更與被告行政裁處慣例不相違背，此符合比例原則規範。
(二)依行政程序法第7條之規定，依法如有多種行政手段即可達成行政目的，應選擇對人民權益損害最少之方式行之，然此一前提須建立於初次違反之行為，若行為人確不知法規，因而不知其行為違反行政法上義務，則因其可非難程度較低，故得減輕或免除其處罰，至於是否減輕或免除，主管機關仍應依個案情節裁量之，此觀諸行政罰法第8條規定自明。本件原告因屬常態性違反醫療法規定，故被告並非未給予適當改善機會，經循序從輕裁罰後，原告仍一再違反，自與初次違反或偶發性情節有別，況醫療法就此情節尚無訂定限期改善後未改善再處分等規定，原告主張被告未以輔導方式採最低罰鍰金額促使其遵守法律義務，請求撤銷原處分，容屬對法令之誤解。
(三)醫療法就醫療廣告之管制規定，旨在確保醫療廣告內容之真實，以達保障病人權益，增進國民健康之立法目的（醫療法第1條規定參照），且廣告內容對於社會具有廣大而深遠之影響，其閱覽觀看者原非特定，對於其刊登之內容，判別能力非一，故非醫療機構藉刊登醫療資訊，易使欠缺醫療專業知識的社會大眾誤信錯誤醫療訊息，或者嘗試療效不明的醫療方法，致使其生命、健康遭受危害，故必須普遍禁止一般人在傳播媒體或以其他方法刊登招徠醫療服務之廣告資訊，以避免誤導民眾對醫療業務之認知，此乃國家基於增進公共利益所必要，對於此等行為依法予以限制，其法律正當性當無疑慮。綜上，本件原告違反醫療法規定，依法裁處最高罰鍰金額，實已依行政程序法及行政罰法規定加以審酌原告情節，而非僅單以違規醫療廣告處理原則評斷，全案已兼顧手段與行政目的間之衡平，並無不當或違反比例原則之處等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有臺北市政府衛生局104年0000000市0000000000000000號函（訴願卷第62頁至第75頁）、被告104年11月18日高市衛醫字第10439102001號函予以舉發（訴願卷第49頁至第50頁）、原告104年11月27日陳述意見紀錄（訴願卷第51頁）、原告自103年3月31日起即因違反醫療法第84條之裁罰紀錄（訴願卷第41至第46頁）、原處分及訴願決定附卷可稽，洵堪認定。兩造所爭執者為本件原處分裁罰之原告15次廣告行為是否為同一行為？被告所為裁罰處分，是否適法？經查：
(一)按「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」「非醫療機構，不得為醫療廣告。」「違反第84條規定為醫療廣告者，處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰。」分別為醫療法第9條、第84條及第104條定有明文。次按行政院衛生署（下稱衛生署）74年3月8日衛署醫字第521079號函：「一、醫師以外人員刊播之廣告，有左列情事、文詞或其同等意義之一者屬之：……（六）換膚、換皮、拉牙、更皮術、肉芽、紅疤、黑痣、贅肉、暗瘡、過敏等。（七）以醫學技術減肥、瘦身、健胸、隆乳、隆鼻、豐乳、豐挺、豐滿、豐頰、豐額、豐臂者。……。」又按衛生署97年10月9日衛署醫字第0970215445號函修訂之違規醫療廣告處理原則第3點規定：「違規廣告處罰額度：……（四）第四次：處以新臺幣25萬元罰鍰，如有醫療法第103條第2項各款情形之一者，並予停業或廢止開業執照處分；其情節重大者，應並予廢止開業執照。……（八）非醫療機構刊登醫療廣告者，其處罰額度比照上開原則辦理。」
(二)復按一行為不二罰乃現代民主法治國家之基本原則，亦為行政法之基本原則（又稱「禁止雙重處罰原則」），意即禁止國家對人民之同一行為，予以相同或類似之措施多次處罰，致承受過度不利之後果。詳言之，已受處罰之一行為，國家不得再行處罰；一行為亦不得同時受國家多次處罰。又所謂一行為，可區分為自然的一行為與法律的一行為，自然的一行為係指單純的一個決意一個動作，或雖由若干部分組成，但仍基於一個決意，且時間與空間緊密，旁觀者通常視之為一個行為之謂；法律上一行為，係指多次以相同或不同行為態樣來實現法律單一之構成要件，並以此緊密關聯性而透過法律形成一事實行為，或屬持續性或接續性行為，而法律上亦將其評價為單一行為。另按，最高行政法院105年10月份第1次庭長法官聯席會議決議謂以：「藥事法第65條：『非藥商不得為藥物廣告。』違反此規定者，應依同法第91條規定裁罰。因此，藥事法第65條係課非藥商不得為藥物廣告之行政法上不作為義務。又同法第24條規定：『本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。』而『廣告』乃集合性概念，一次或多次利用傳播方法為宣傳，以達招徠銷售為目的之行為，均屬之。非藥商多次重複地利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為，如係出於違反藥事法第65條之不作為義務之單一意思，則為違反同一行政法上義務之接續犯。該多次違規行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性。……。」該決議雖非針對醫療法第84條規定作成，然觀諸醫療法第84條規定，係課予非屬醫療機構者不得從事醫療廣告之不作為義務，核與藥事法第65條課予非藥商不得從事藥物廣告之行政法上義務之類型相同，皆屬違反行政法上「不得廣告」之不作為義務之接續犯，本於相同之法理，上開決議就違規刊播廣告之行為數認定之見解，自得作為本件法律適用之參考。是以，倘非醫療機構之行為人出於違反醫療法第84條之不作為義務之違規行為，於時空密接下持續反覆出現，該違規事實於主管機關裁處前，應評價為法律上一行為。
(三)經查，原告非屬醫療機構，於104年1月28日、2月2日、2月3日、2月5日、2月7日、4月25日、6月13日、6月15日、6月21日、6月22日、6月24日、6月25日、6月26日及6月27日在MOMO購物1台刊播登載有「極塑溶脂」「優塑音波拉皮」等文字之系爭廣告，經臺北市政府衛生局查獲後函轉被告辦理，復經被告以104年11月18日高市衛醫字第10439102001號函知原告陳述意見，原告於同年11月27日為陳述意見，有原告公司登記資料查詢（本院卷第47頁至第49頁）、臺北市政府衛生000000000000市0000000000000000號函（訴願卷第62頁至第75頁）、被告104年11月18日高市衛醫字第10439102001號函（訴願卷第49頁至第50頁）、原告104年11月27日陳述意見紀錄（訴願卷第51頁）附卷可憑，且原告訴訟代理人於106年1月19日到庭自承就原處分所列時間與刊播內容並無爭議等語（本院卷第154頁），則系爭廣告載有「極塑溶脂」「優塑音波拉皮」等文字，涉及醫療業務範圍，原告將之刊播於電視台宣傳醫療業務，以達招徠他人醫療，確有違反醫療法第84條規定情事，應堪予認定。茲查，被告就原告上開違反醫療法之行為，係於收到臺北市政府衛生局監控的資料後，認原告係屬常態性違反醫療法規定，且先前經循序從輕裁罰後，仍一再違反，乃以105年2月4日高市衛醫字第10530846000號至第00000000000號函，依序對原告104年1月28日起至同年6月24日期間內系爭廣告之刊播，一次作成15個裁罰處分，然揆諸上開規定及說明，系爭廣告經被告105年2月4日高市衛醫字第10530846000號函裁罰後，方得藉行政機關裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數，換言之，即因行政機關裁處後，始中斷其接續性，而區隔（切斷）為一次違規行為（倘該次處罰之違法廣告則數愈多，該違法行為之不法內涵升高，即所謂「違法行為之量的增加」，行政機關即得於法定罰鍰額度內予以斟酌加重處罰）。故計算行為違規行為之次數，須行為人嗣後又另為該當構成要件之違規行為，始為另一行為之開始。準此，被告105年2月4日高市衛醫字第10530846000號函事實欄雖僅略記：「（一）查智都股份有限公司（代表人：甲○○）非醫療機構，卻逾104年4月25日在MOMO購物台刊播『比佛利美國trusculpt極速溶脂』醫療廣告……。」等語，然該函實際裁處之標的，為原告104年1月28日起至同年6月24日期間內刊播系爭廣告之行為，自應整體評價為法律上之一行為。從而，原告於104年1月28日起至同年6月24日期間內刊播系爭廣告之違章行為，均受被告105年2月4日高市衛醫字第10530846000號函裁罰效力之所及，不得重覆為處罰，否則即有違一事不二罰之意旨。然反觀被告就原告刊播系爭廣告之行為，於作成105年2月4日高市衛醫字第10530846000號裁罰處分書後，復於同日就原告刊播系爭廣告之行為，作成105年2月4日高市衛醫字第10530846001號函至第00000000000號函14份裁罰處分書，並按次各裁處原告25萬元罰鍰，合計罰鍰350萬元之部分，核屬對原告單一違章行為之重複評價，即有違反一行為不二罰原則之違誤。是本件被告所為之裁罰處分，除105年2月4日高市衛醫字第10530846000號裁罰處分書係屬合法，應予以維持外，其餘105年2月4日高市衛醫字第10530846001號函至第00000000000號函14份裁罰處分書，於法未合，均應予以撤銷。
(四)至原告主張被告未審酌原告早於原處分做成前即已停止刊播該廣告，逕裁罰至醫療法第104條所定罰鍰之最高額度25萬元，即有違反比例原則，且有裁量濫用之裁量瑕疵等乙節。經查，原告非醫療機構，自103年以來，多次於媒體刊播醫療廣告，並經被告依法裁處罰鍰5萬元至25萬元不等在案，則原告長期漠視違規態樣，不知改善，情節非輕。被告審酌原告長期大量持續刊播違規醫療廣告引發大眾疑慮，其違反行政法上義務應受責難程度、所生影響及其所得利益等情，論以最高罰鍰金額，實已審酌原告違規情節輕重所作成之決定，並無裁量濫用，且符合比例原則。原告上開主張，不足為採。
五、綜上所述，被告依醫療法第84條及違規醫療廣告處理原則第3點規定，就原告刊播系爭廣告之行為，作成105年2月4日高市衛醫字第10530846000號函裁處原告25萬元罰鍰，核無違誤，訴願決定就此部分予以維持，並無不合。原告起訴就此部分求予撤銷，為無理由，應予駁回。另被告作成105年2月4日高市衛醫字第10530846001號函至第00000000000號函，合計裁處原告350萬元罰鍰部分，有前揭所述之違法，訴願決定就此部分未予糾正，仍予維持，即有違誤，均應予撤銷。原告起訴就此部分求予撤銷，為有理由。爰由本院將訴願決定及原處分除如附表所述編號1部分外，均予以撤銷。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張，對本件判決結果不生影響，爰爰無逐一論述之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。中華民國106年3月21日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官邱政強
法官吳永宋法官黃堯讚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││之一者，得不│格或為教育部審定合格之大學或獨││委任律師為訴│立學院公法學教授、副教授者。││訟代理人│2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││列情形之一，│二親等內之姻親具備律師資格者。││經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││院認為適當者│。││，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││審訴訟代理人│依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國106年3月21日
書記官陳嬿如