裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院100年聲再字第24號刑事裁定
裁判日期：民國100年12月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定100年度聲再字第24號聲請人即受判決人 陳佳申 上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院中華民國一百年二月十四日九十九年度上訴字第一六八號第二審確定判決（原審案號：臺灣花蓮地方法院九十九年訴字第八六號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署九十八年度偵字第五三０一號、九十九年度偵字第一０七一、一三一一號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、本案再審聲請人因犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項販賣第一級、第二級毒品罪，經檢察官起訴後，原審法院判決如判決書附表編號一至六等六罪，受判決人不服提起上訴，經本院駁回其上訴，受判決人不服再提起上訴，嗣經最高法院就本院原判決書附表編號一、二、六等罪發回另為更審，至判決書附表編號三、四、五等罪則認不合法律上之程式而駁回上訴，聲請人乃就業已確定如本院原判決書附表編號三、四、五等罪提起再審之聲請，合先敘明。
二、聲請再審意旨略以：
（一）原判決附表編號三部分：⒈原審以證人 劉建華 之證述，認定劉建華與 羅國祥 共同合資
向聲請人購買毒品，並引據羅國祥為認定聲請人有該次犯行之得心證理由，然依據卷內資料，並未有對羅國祥有任何踐行調查之程序，原審即以此資為不利聲請人之立論，認事採證有違「證據裁判主義」及「嚴格證明法則」。又羅國祥於事實審判決前已經存在，已具備客觀上之「真實性」，且審理時未經法定程序調查審酌，至審理完畢始發現原判決將其採為論罪之依據，亦即具備未能援用審酌之「嶄新性」特質，可認符合聲請再審新證據與原因，核與聲請再審之條件，並無不合。
⒉另依證人劉建華偵查中證述，聲請人當日三次交易均駕車
載女友即 吳淑華 前往交易，及原審判決書載明附表編號三係劉建華與羅國祥合資共同向聲請人購買毒品，則吳淑華與羅國祥應均為在場親聞親見之人，惟原審未經留意審酌，竟僅憑證人劉建華之片面證詞，而不顧聲請人堅決否認有販賣毒品之行為，今既有上開第三者在場可供調查，且由卷證資料中綜合細察，羅國祥與吳淑華有其必要性，並兼備「顯然性」與「嶄新性」特性，其等證詞又具證明真實之重要性，而可認為確實具有足以動搖原確定判決之可能，要無疑義。
（二）原判決附表編號四部分：⒈聲請人於事實審即提出傳喚重要證人即共同被告 林慈恩 ，
原審以林慈恩為花蓮地檢署通緝中，屬不能調查之證據，而未予傳喚調查，則林慈恩即屬事實審判決前不能提出對聲請人主張有利之證據。又本件九十九年度上訴字第一六八號判決，係於一百年二月十四日宣判，而證人即共同被告林慈恩係於同年三月十日始遭緝到案，致聲請人蒙受有利事證卻無得審理辯護之不利。
⒉原審判決認定事實顯與陳佳申、吳淑華二人之供述及證人
潘淑芳 證述互異不侔，既認聲請人與林慈恩間有犯意聯絡及行為分擔而論以共同正犯，則林慈恩即有調查之必要。且證人潘淑芳於原審證稱「係請陳佳申幫忙連絡販毒者購買毒品」，而原判決認定「適林慈恩表示尚有多餘毒品請陳佳申聯絡購毒者」，則聲請人究係以幫助潘淑芳取得毒品而為犯行，或僅幫助林慈恩聯絡潘淑芳，抑或以意圖營利而與林慈恩共同犯行，均需林慈恩證明之。是林慈恩乃具備再審新證據之嶄新性及必要性，且顯可認為確實足以動搖原判決，而為有利聲請人之認定，而有再審之必要。
（三）原判決附表編號五部分：就販賣毒品之犯罪而言，必須能證明行為人所販賣之物品係屬毒品始足當之，至其是否屬於毒品，則須經嚴格之證明；又販賣毒品罪，須以販賣者確屬毒品為成立要件之一，是否確屬毒品，應依證據證明之，以符證據裁判主義。查本件證人 陳冬花 之尿液檢驗報告（即慈濟大學濫用藥物檢驗中心九十九年三月十日慈大藥字第九九０三一００一號函），所呈之檢驗毒品結果為陰性反應，即無施用毒品之反應，顯不能為證明該證人所言事實之認定依據，且原審未注意該文書內容，就其證明力為必要之說明，該文書證據即應認其有新證據之條件，核與再審之條件即無不合，而應有再開續行審理之必要，以釐真相。
（四）綜上所述，本件原確定判決，因發現確實之新證據，並認確實可動搖原判決，而為聲請人受有利之判決，爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定聲請裁定再審云云。
三、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款定有明文。其所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該新證據除須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開確實性與嶄新性二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院二十八年抗字第八號、三十三年抗字第七０號判例、九十年度台抗字第七一號裁定參照）。
四、經查：
（一）原判決附表編號三部分：⒈證人劉建華雖證述其與羅國祥合資共同向聲請人購買海洛
因，原審亦未傳訊羅國祥到庭作證證明其是否共同合資購買毒品。惟證人劉建華於第一審及本院原審均已為上開證述，聲請人於原審已知悉有羅國祥及其女友吳淑華等人，聲請人並未於審理過程聲請傳喚羅國祥、吳淑華等人作證，故不符合其後始行發現之「嶄新性」要件。
⒉再原審根據證人劉建華偵審中之供述，及其與聲請人間之
通訊監聽譯文（見本院原判決書第十四頁、第十五頁），實已足認聲請人確有販賣毒品予劉建華之事實，而證人劉建華其證述之證明力高低，原審亦於判決中詳予說明（見本院原判決書第十六頁），聲請人並已對上開犯行於偵查中及第一審時均坦承不諱，亦與證人劉建華之主要證述內容一致，並有監聽譯文可證，且經原審依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑（見本院原判決書第十五頁、第二十六頁、第二十七頁）。則羅國祥是否與劉建華共同合資購買毒品，其證詞縱經審酌，亦難以影響或變更原判決認定聲請人販賣毒品予劉建華之結果（即縱未共同合資，卻仍屬販賣毒品之事實），而不符合「確實性」要件。
⒊又再審新證據須符合「嶄新性」與「確實性」，二者缺一
不可，聲請人所舉之羅國祥、吳淑華於第一審及原審均為其所知悉之人，且聲請人均未予傳喚作證，原審以現有證據即足以判定其犯行，自無自行傳訊之必要。
⒋綜上所述，上開羅國祥、吳淑華二人，均非屬所謂發現確
實之新證據，而不能據為聲請再審之事由，聲請人辯稱上開二位證人具有「嶄新性」、「顯然性」，如予傳訊並足以動搖原確定判決云云，實無可採。
（二）原判決附表編號四部分：⒈共同被告林慈恩雖於原審審理時因通緝而屬不能調查之證
據（見本院原判決書第四頁），惟非屬於事實審法院判決前業已存在，不及調查斟酌，而為法院、當事人所不知，至其後始行發現之證據，並不符合「嶄新性」之要件。
⒉再聲請人所提出林慈恩經通緝到案後於一百年三月二十九
日在花蓮地方法院檢察署中訊問筆錄之陳述：「（問：一、二審法院已經認定你與陳佳申、吳淑華共同販賣第一級毒品給潘淑芳，有何意見？）沒有意見。我當天的確有先跟陳佳申聯絡帶著海洛因到南澳和他會合。之後我跟陳佳申與吳淑華一起到花蓮，我把海洛因交給陳佳申，陳佳申再把毒品交給吳淑華，吳淑華就開車出門，回來後，吳淑華有拿一千元給我。我有拿一些海洛因給陳佳申和吳淑華施用。」（見本院卷第九頁）。又聲請人及共同被告吳淑華於偵查中及第一審、原審就此部分之犯行均坦承不諱，亦與證人潘淑芳之證述主要內容均屬一致，並有監聽譯文可證，而經原審依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑（見本院原判決書第十七頁、第二十六頁、第二十七頁），是證人林慈恩並非屬於足以動搖原確定判決之事證，亦不符合「確實性」要件。
⒊從而，聲請人與共同被告林慈恩所為乃屬販賣毒品之共同
正犯，實堪以認定，而該上開事證亦非有利於聲請人。是聲請人主張共同被告即林慈恩為發現確實之新證據，顯有誤會。
（三）原判決附表編號五部分：證人陳冬花之尿液檢驗報告原即附於原審卷內（見本院原審卷第二００頁、本院卷第十頁），並非為法院及當事人所不知或不及調查斟酌，不符合「嶄新性」要件；且縱使證人陳冬花之尿液檢驗報告結果呈現陰性反應，惟原審係依據聲請人於偵查中及第一審、原審之自白，及吳淑華於原審之供述、證人陳冬花於偵查中及原審之證述，與其等間之通訊監察書、譯文，作綜合認定聲請人確有販賣毒品之犯行，並依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑（見本院原判決書第二十頁、第二十六頁、第二十七頁）。而尿液中是否驗出毒品陽性反應，與施用毒品時間距採尿之時間、檢測方法之靈敏度及施用毒品之劑量、頻率、施用者其後飲用水之多寡、個人體內代謝情況等項有關，是無從以上開尿液檢驗書呈現陰性反應，即認為證人陳冬花未向聲請人購買毒品，而足以動搖原確定判決所認定聲請人之犯行，是此一尿液檢驗報告，自非屬所謂發現確實之新證據，不能據為聲請再審之事由。
五、從而，聲請人所提出之證據，皆與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之規定不符，自非聲請再審之適法理由，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中華民國100年12月19日
刑事庭審判長法官何方興
法官林碧玲法官陳秋錦以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中華民國100年12月19日
書記官吳璧娟