裁判字號：臺灣新北地方法院102年審訴字第539號刑事判決
裁判日期：民國103年01月10日
裁判案由：藥事法等
臺灣新北地方法院刑事判決102年度審訴字第539號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告謝明選任辯護人鄭凱鴻律師上列被告因違反毒品危害案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第18085號），本院合議庭裁定改依簡式審判程序，判決如下：
主文謝明犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月。緩刑貳年，並應自本判決確定之日起參個月內向公庫支付新臺幣貳拾伍萬元。扣案如附表編號一至五所示之物均沒收。
事實
一、謝明明知MDA（俗稱搖頭丸，起訴書原贅載MDMA部分業經檢察官當庭更正）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列為管制之第二級毒品，並為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，愷他命（Ketamine，俗稱K他命）則係毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列為管制之第三級毒品，且屬藥事法第20條第1款所稱之偽藥，均依法不得持有、轉讓。竟基於持有及轉讓禁藥、偽藥之犯意，先於民國
102年6月15日某時許，在位於新北市○○區○○○○區○○路○號之「五股工商展覽館」內，向真實姓名年籍不詳之成年男子，以每顆新臺幣（下同）400元之價格，購得禁藥
MDA共25顆，以每包1,000元之價格，購得偽藥愷他命共2包（起訴書誤載為1包）；再於102年7月9日22時30分許，在位於新北市○○區○○路0段000號3樓之星光大道
KTV316號包廂內，以將禁藥MDA及偽藥愷他命放置在上址包廂桌上、無償供在場之 蕭谷村 、 葉素貞 、 陳瑩穎 、 劉美婷 、 陳泰松 、 韓年生 、 吳正道 等7人施用之方式，轉讓不詳數量之禁藥即第二級毒品MDA予蕭谷村、葉素貞、劉美婷、陳泰松、韓年生、吳正道等6人施用（其等所涉施用第二級毒品案件經檢察官另案偵辦或執行觀察、勒戒中），並同時轉讓不詳數量之偽藥即第三級毒品愷他命予蕭谷村、葉素貞、陳瑩穎、韓年生、吳正道等5人施用。嗣為警於翌日（10日）2時32分許，在新北市○○區○○路0段000號3樓臨檢查獲，並徵得謝明同意進行搜索，而在其身上及包廂內桌上扣得其所有供上開轉讓毒品行為使用如附表編號一至五之物，及與本案無關之含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之米白色藥錠0.5顆（附表編號六所示，起訴書誤載為MDMA），另經警採集蕭谷村、葉素貞、陳瑩穎、劉美婷、陳泰松、韓年生、吳正道等人之尿液送驗，檢驗結果呈MDA、愷他命毒品之陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、查被告謝明所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與辯護人、公訴人之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均供承不諱，核與證人蕭谷村、葉素貞、陳瑩穎、劉美婷、陳泰松、韓年生、吳正道於警詢、偵查中之證述情節大致相符，且證人蕭谷村、葉素貞、陳瑩穎、劉美婷、陳泰松、韓年生、吳正道為警採集尿液送驗之結果，分別呈現第二級毒品MDA、第三級毒品愷他命之陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年7月29日濫用藥物檢驗報告7紙（檢體編號為：F0000000號、F0000000、F0000000、F0000000、F00000
00、F0000000、F0000000）、新北市政府警察局永和分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表7紙、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案毒品照片各1份及附表編號一至五所示扣案物品可資佐證，而扣案如附表編號一、三所示之米白色、白色結晶共
3包；綠色、藍色圓形錠劑共17.5顆，經送驗後確含有偽藥即第三級毒品愷他命、禁藥即第二級毒品MDA之成分等情（鑑驗結果詳如附表所示），有交通部民用航空局航空醫務中心102年8月29日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可參。足徵被告之自白核與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告前揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及沒收：㈠按MDA屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二
級毒品，而愷他命則屬同條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品；又MDA業經行政院衛生署（現已改制為行政院衛生福利部，以下同）公告列為藥事法上之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），而愷他命亦為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，應屬藥品管理，其藥品類別為「須由醫師處方使用」，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑等情，業經行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為食品藥物管理署）於99年3月19日以FDA消字第0000000000號、99年
4月9日以FDA管字第0000000000號函釋明確。查本件被告所轉讓之愷他命非注射針劑，故非主管機關所核准許可製造之管制藥品，堪可認定。參以，國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，是依經驗法則判斷本件被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。是被告明知MDA及愷他命分別為禁藥及偽藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之轉讓第二級、第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪，此屬同一犯罪行為同時有2種法律處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理擇一處斷；而藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之轉讓第二級、第三級毒品罪之法定本刑均為重，又本件被告轉讓第二級毒品MDA及第三級毒品愷他命之重量，均無證據顯示已逾行政院98年11月20日公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第2款、第
3款所定第二級毒品淨重達10公克以上或第三級毒品淨重達20公克以上，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑。是依前述「重法優於輕法」之法理，本件被告犯行，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪論處，合先敘明。
㈡是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及同
條項之轉讓偽藥罪。被告持有第二級毒品MDA之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪，至本件被告於轉讓前所持有之愷他命既未達純質淨重20公克以上，則此部分依毒品危害防制條例第11條第5項規定之反面解釋，本屬不罰，亦無被吸收而不另論罪之問題。被告以一行為同時轉讓禁藥
MDA及偽藥愷他命，而觸犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及同條項之轉讓偽藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從犯罪態樣較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。又起訴書雖誤載被告另涉犯持有第二級毒品MDMA之犯行與持有第二級毒品MDA之行為，係屬同一行為，不另論罪等語，然公訴意旨所指「第二級毒品MDMA」實係第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之誤載（附表編號六），此業經公訴人於本院準備程序中當庭更正，併此敘明。又被告轉讓第二級、第三級毒品部分，雖均於警詢、偵訊及本院訊問中自白不諱，惟因其上開轉讓毒品之犯行適用藥事法之結果，基於法律整體適用不得割裂原則，自無從依上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈢爰審酌被告同時轉讓毒品予多人施用，無視法令禁制，所為
足以助長毒品泛濫並增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，其犯罪所生之危害非輕，惟念及其於犯後始終坦承犯行，頗有悔意，且除本件犯行外，並無其他經法院宣告罪刑之前科紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可查，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、轉讓毒品之數量非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈣扣案如附表編號一所示之米白色、白色結晶共3包，經鑑驗
結果均含愷他命成分，揆諸前開說明自應認屬藥事法所規定之違禁物，除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收外，均應依刑法第38條第1項第1款規定予以沒收。另扣案附表編號二所示之愷他命包裝袋共3個，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，因毒品難與之析離，皆屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款之規定，均併予諭知沒收；扣案如附表編號三所示含有禁藥ＭＤＡ成分之錠劑共17.5顆，雖均為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，然基於法律不得割裂適用原則，上開錠劑仍應認屬藥事法所規定之違禁物（最高法院100年度台上字第138號、第719號判決參照），本依藥事法第79條規定應由主管之行政機關沒入銷燬，惟本案尚未經行政機關沒入銷燬，故除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收外，其他剩餘部分爰在被告之宣告刑下，均依刑法第38條第1項第1款規定諭知沒收；扣案如附表編號四、五所示沾有白色粉末之白色塑膠盤1個及香菸5支，均係被告所有供本件轉讓毒品所用之物，業據被告於警詢、偵查中供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至附表編號六所示米白色錠劑0.5顆，雖經檢出含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，然無證據證明與本案被告轉讓毒品之犯行有何直接關連，故無從於本案併予宣告沒收，附此敘明。
四、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行良好，本件因一時失慮，致罹刑典，犯後於警詢、偵訊及本院審理中均已坦承犯行，知所悔悟，業如前述，本院認其經此偵審程序之教訓後，應已知所警惕，而無再犯之虞，故綜合審酌上情，認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，是予宣告緩刑2年，以勵自新。又被告所為本件犯行除戕害他人身心健康外，更造成社會治安潛在之危險，對此犯行自應施以相當程度之懲戒，故依其犯罪之情節及所造成危害之程度，暨檢察官於本院審理中當庭表示同意給予被告緩刑及捐款予公庫等語（見本院卷第41頁），併予諭知被告於本判決確定之日起3個月內向國庫支付新臺幣25萬元，以資懲儆；又若有不履行前開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果而有執行刑罰之必要者，得依刑法75條之1第1項第4款規定撤銷其緩刑宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉順寬到庭執行職務。
中華民國103年1月10日
刑事第二十四庭法官鄭凱文上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官彭秀玉中華民國103年1月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表┌──┬──────┬───────┬────────┬────────┐│編號│物品名稱│數量│檢出成分│鑑驗報告│││││││├──┼──────┼───────┼────────┼────────┤│一│米白色、白色│共3包（驗前淨│檢出愷他命成分│交通部民用航空局│││結晶│重分別為1.84公││航空醫務中心102││││克、3.592公克││年8月29日航藥鑑││││、0.821公克（││字第0000000號││││驗前總淨重6.25││毒品鑑定書（見10││││3公克，驗餘總││2年度偵字第1808││││淨重6.2512公克││5號偵查卷第44頁││││）││）│├──┼──────┼───────┼────────┼────────┤│二│包裝上開愷他│3個│││││命毒品之空包││││││裝袋││││├──┼──────┼───────┼────────┼────────┤│三│綠色、藍色圓│17.5顆（綠色圓│檢出3,4-亞甲基雙│同上毒品鑑定書│││形錠劑│形錠劑0.5顆。│氧甲基安非他命（│││││淨重0.247公克│ＭＤＡ）等成分│││││，餘重0.2463公││││││克；藍色圓形錠││││││劑17顆。淨重││││││4.971公克，餘││││││重4.9705公克）││││││。│││├──┼──────┼───────┼────────┼────────┤│四│沾有白色粉末│1個│檢出愷他命成分│同上毒品鑑定書│││之白色塑膠盤││││││││││├──┼──────┼───────┼────────┼────────┤│五│白色香菸│5支│檢出愷他命等成分│同上毒品鑑定書│├──┼──────┼───────┼────────┼────────┤│六│米白色錠劑│0.5顆（淨重│檢出3,4-亞甲基雙│同上毒品鑑定書││││0.142公克，餘│氧甲基卡西酮（│││││重0.1412公│Methylone、│││││克）。│4-Methylethcathi││││││none）成分││└──┴──────┴───────┴────────┴────────┘