裁判字號：臺灣新北地方法院102年審訴字第450號刑事判決
裁判日期：民國103年01月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決102年度審訴字第450號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告林建和上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度毒偵字第5609號），因被告於準備程序進行中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主文林建和施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之電子磅秤壹個、吸食器壹組均沒收；又持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因伍包（共計驗餘淨重貳拾柒點肆捌公克、驗前純質淨重貳拾參點肆肆公克）、第二級毒品甲基安非他命參包（共計驗餘淨重壹拾壹點參壹貳陸公克）沒收銷燬，包裝上開海洛因及甲基安非他命之外包裝袋共捌個均沒收。應執行有期徒刑壹年拾月，扣案之第一級毒品海洛因伍包（共計驗餘淨重貳拾柒點肆捌公克、驗前純質淨重貳拾參點肆肆公克）、第二級毒品甲基安非他命參包（共計驗餘淨重壹拾壹點參壹貳陸公克）沒收銷燬，包裝上開海洛因及甲基安非他命之外包裝袋共捌個、電子磅秤壹個、吸食器壹組均沒收。
事實
一、林建和①於民國89年間，因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第5467號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年10月16日釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第3814號為不起訴處分確定。②因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第3223號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經本院以90年度毒聲字第3743號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年4月16日因停止戒治處分出所，於91年9月15日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，該次犯行並經臺灣高等法院以91年度上易字第279號判決判處有期徒刑7月確定。③於96年間，因違反藥事法等案件，經臺灣高等法院以96年度上訴字第4331號判決判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定。④因施用毒品案件，經臺灣高等法院以96年度上訴字第2841號判決判處有期徒刑10月、10月，均減為有期徒刑5月、5月，應執行有期徒刑9月確定。⑤因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第2387號判決判處有期徒刑1年2月、10月，各減為有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑11月，並經臺灣高等法院以96年度上訴字第4251號判決駁回上訴，再經最高法院以97年度台上字第644號判決駁回上訴確定。⑥因持有毒品案件，經本院以99年度簡字第6608號判決判處有期徒刑3月確定。⑦因施用毒品案件，經臺灣高等法院以97年度上訴字第1896號判決判處有期徒刑1年4月，並經最高法院以97年度台上字第3873號判決駁回上訴確定。上開③④⑤⑥⑦所示各罪，經本院以100年度聲字第1200號裁定應執行有期徒刑
3年4月確定。⑧因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第
126號判決判處有期徒刑10月確定。⑨於97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第2454號判決判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月確定。⑩因持有毒品案件，經本院以97年度簡字第6072號判決判處有期徒刑4月確定。上開⑧⑨⑩所示各罪，經本院以97年度聲字第4312號裁定應執行有期徒刑2年2月確定，再與上開定應執行刑後之③④⑤⑥⑦所示案件接續執行，於101年7月4日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於102年2月14日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢（於本件構成累犯）。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，依法不得持有及施用，仍分別為下列犯行：
（一）基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年8月25日中午12時許，在其位在新北市○○區○○路○○號住處，以將海洛因、甲基安非他命混合後放置在玻璃球內點火燒烤以吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。
（二）另基於供己施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於翌（26）日上午1時30分許，在新北市○○區○○街○○號前，向真實姓名年籍不詳綽號「阿吉」之成年男子，以新臺幣（下同）12萬元之代價，購得純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因5包（含上開施用後所餘共計淨重27.5公克、驗前純質淨重23.44公克、驗餘淨重27.48公克），另以1萬5,000元之代價，購得第二級毒品甲基安非他命3包（含上開施用後所餘共計淨重11.313公克、驗餘淨重11.3126公克）後，即非法持有之。
嗣於同（26）日上午2時許，在新北市板橋區溪崑國中旁之新崑路某處為警逮捕而查獲，並扣得第一級毒品海洛因5包（含上開施用後所餘共計淨重27.5公克、驗前純質淨重23.4
4公克、驗餘淨重27.48公克）、第二級毒品甲基安非他命
3包（含上開施用後所餘共計淨重11.313公克、驗餘淨重11.3126公克），復經警徵得其同意對其採尿檢驗結果，呈鴉片類、安非他命類陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告林建和所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，且經警採集被告尿液送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈鴉片類及安非他命類陽性反應之情，有該公司102年9月23日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局樹林分局偵辦毒品案件尿液代號對照表各1紙在卷足參，復有新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場及扣案物品照片23張在卷，及扣案之上開海洛因5包、甲基安非他命3包可資佐證，又上開扣案之海洛因5包、甲基安非他命3包經送鑑定結果，確實含有海洛因、甲基安非他命成分，且海洛因純度為85.2
2％，驗前共計純質淨重23.44公克、驗餘淨重27.48公克，純質淨重已逾10公克乙節，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室102年10月11日調科壹字第00000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心102年9月11日航藥鑑字第1028
681號號毒品鑑定書各1件附卷可查，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「
5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年第5次刑事庭會議決定要旨可參）。查被告有如上揭事實欄所示之觀察、勒戒執行完畢及於該觀察、勒戒執行完畢5年內再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品犯行，且經法院判處罪刑確定，又再犯本案施用第一、二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，檢察官依法提起公訴，尚屬適法。綜上，本件事證明確，被告犯行應堪認定。
四、核被告就犯罪事實一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第一、二級毒品前，持有所施用第一、二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無何關連，自即無高低度行為之關係可言，亦不生吸收犯之問題（最高法院94年台上字第1039號、90年台非字第174號判決意旨可資參照）。再按刑法於95年7月1日修正施行後，已廢除連續犯之規定，對於施用毒品而言，原則上採一罪一罰，即如施用毒品者一次購入多量或多包毒品，其分次或分包施用，僅該次施用毒品時持有毒品之低度行為，會為該次施用之高度行為所吸收，至施用後所剩餘之毒品，縱係與該次施用之毒品同時購入或一起被查獲，尚應視其持有之目的而論其刑責，非謂當然被前次施用行為所吸收。且若行為人於施用一次毒品後，未被立即查獲，自可將剩餘之毒品再為施用，甚或起意轉讓或販賣，如僅因為警提前查獲，即謂同時被查獲之持有毒品應為前次施用行為所吸收，自不符事理之公平，亦非立法之本旨。是本案被告雖於102年8月25日中午12時許，涉有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，且於102年8月26日凌晨1時30分許遭查獲時持有第一級毒品海洛因5包（共計淨重27.5公克、驗前純質淨重23.44公克、驗餘淨重27.48公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（共計淨重11.313公克、驗餘淨重11.3126公克）之情，然觀諸被告於偵查中自承：扣案毒品不是此次施用所剩餘，是查獲前之102年8月26日凌晨1時30分許，○○○區○○街○○號前，向綽號「阿吉」之人購買等語（102年度毒偵字第42頁）；於本院審理中陳稱：扣案毒品裡面有我之前剩餘的毒品，海洛因及甲基安非他命都有，海洛因小包的是剩餘的，甲基安非他命淨重
0.43那包是剩餘的，其他的是自己要施用的等語（本院102年12月31日審理筆錄第6、7頁），均足見本案扣得之上開海洛因及甲基安非他命顯係被告另行起意欲施用而購入或持有，尚難當然謂應為其前次施用第一、二級毒品所吸收，抑或吸收其前次吸收第一、二級毒品之犯行，附此敘明。又被告自陳係將海洛因、甲基安非他命同時置於放置在玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之方式施用，此種施用方式並非絕無可能，亦查無其他證據足認被告必係分別施用，依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，應認被告此部分之陳述與事實相符，則被告以一施用毒品之行為，同時施用海洛因及甲基安非他命，係以一行為同時觸犯施用第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷；又被告就犯罪事實一（二）為供己施用而以一持有行為，同時涉犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品之罪名，亦為想像競合犯，應從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。被告所犯上開2罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰，起訴書認係各別起意，應分論併罰而論以4罪，容有誤會。被告有如上開事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上揭有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，並多次經法院判處罪刑確定，仍無法戒絕毒癮，且無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，竟持有數量非寡之海洛因毒品，其行為應予非難，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，並兼衡其素行、犯罪動機、目的、所持有之毒品數量、犯後坦承犯行，顯有悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以資懲儆。扣案第一級毒品海洛因5包（共計驗前純質淨重23.44公克、驗餘淨重27.48公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘淨重11.3126公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；又包裝上開海洛因及甲基安非他命之外包裝袋共8個（並非不可與毒品分離，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用）、電子磅秤1臺、吸食器1組，均係被告所有而供其持有、施用第一、二級毒品所用之物，業據被告於本院審理中供明在卷，併依刑法第38條第1項第2款之規定，各於相關罪名項下宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第2項、第3項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林卓儀到庭執行職務。
中華民國103年1月10日
刑事第二十三庭法官張誌洋以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張桐嘉中華民國103年1月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。