臺灣彰化地方法院104年度易字第321號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院104年易字第321號刑事判決

裁判日期：民國106年03月20日

裁判案由：詐欺

臺灣彰化地方法院刑事判決104年度易字第321號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告鄭谷代選任辯護人鄭志明律師被告莊誌能選任辯護人 陳育仁 律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第9356號），本院判決如下：
主文鄭谷代犯如附表二所示之罪，各處如附表二主文欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑壹年捌月。沒收部分併執行之。
莊誌能無罪。
犯罪事實
一、鄭谷代明知其並未經營任何建設公司，亦未投資任何建案，然其為取得資金供其為股東之新飛馬租賃集團（下稱新飛馬租車公司）使用，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於民國102年5、6月間向莊誌能表示其有籌措資金投資建設公司之需求，央請莊誌能以「投資建設公司」為名義向他人招攬資金，莊誌能不疑有他，誤信鄭谷代確有在投資建設公司，遂分別於下列時間、方式，向 黃俊源 、 黃俊誠 邀集投資資金：
㈠於102年5月初某日，莊誌能於黃俊源位在彰化縣○○鄉○○
村○○○街○○○號住處，向黃俊源表示：若願意投資鄭谷代董事長的建設公司，每投資新臺幣（下同）10萬元，每月可取得2千元紅利等語，致黃俊源陷於錯誤，於附表一所示時間，接續以網路轉帳匯款方式，將附表一所示金額匯入鄭谷代國泰世華銀行斗六分行帳戶（帳號000-000000000000號，下稱鄭谷代國泰世華帳戶）後，鄭谷代即提領花用，並自102年6月起至10月止，按月以親自給付或透過莊誌能支付方式，交付總計10萬2千元之現金予黃俊源，佯裝支付投資紅利。
㈡於102年6月間某日，莊誌能在黃俊源住處向黃俊誠表示：如
果願意投資鄭谷代的建設公司，每投資10萬元，每月可取得2千元紅利等語，致黃俊誠亦陷於錯誤，於102年7月1日自其名下彰化區漁會信用部帳戶匯款50萬元至鄭谷代國泰世華帳戶，鄭谷代隨即提領使用，並自102年8月起至10月止，透過莊誌能按月支付1萬元現金予黃俊誠，總計3萬元，佯為支付投資紅利。
㈢嗣於102年10月間，鄭谷代央請莊誌能向黃俊源、黃俊誠繼
續增資，經 渠等 拒絕後，始知鄭谷代並無投資建設公司或建案之事而查悉上情。
二、案經黃俊源、黃俊誠訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決以下所引用被告鄭谷代以外之人於審判外之言詞或書面陳述，公訴人、被告鄭谷代及其辯護人均同意具有證據能力（本院卷二第64、117頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復均與本案之待證事實間具有相當之關聯性，且被告鄭谷代、辯護人亦未於言詞辯論終結前聲明異議，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告鄭谷代固坦承告訴人黃俊源有於附表一所示時間匯款共190萬元、告訴人黃俊誠亦有匯款50萬元至其名下國泰世華帳戶，惟矢口否認對告訴人二人有何詐欺取財犯行，辯稱：其只是透過被告莊誌能去借錢，且均已經委由被告莊誌能清償完畢，其並未親自或要求被告莊誌能以投資建設公司為名義詐騙告訴人等之金錢云云（偵字9356號卷一【下稱偵卷一】第13頁背面，偵字9356號卷二【下稱偵卷二】第10、12頁背面，本院卷一第26頁，本院卷二第118、119頁）。
惟查：
㈠告訴人黃俊源、黃俊誠各有於犯罪事實欄所載之日期匯款
190萬元、50萬元至被告鄭谷代國泰世華帳戶，被告鄭谷代並有按月依每10萬元應付2千元之比例交付現金予告訴人二人等情，業據被告鄭谷代坦承在卷（本院卷一第26頁，本院卷二第118至119頁），且經告訴人黃俊源、黃俊誠於警詢、偵訊及本院審理時證述明確（偵卷一第21、23頁，偵卷二第
11、12頁，本院卷一第122、136至138、141頁背面、143頁），亦與被告莊誌能所稱有轉交紅利予告訴人黃俊源一情相符（偵卷一第17頁），並有被告鄭谷代國泰世華商業銀行存款開戶申請書暨往來交易明細資料、告訴人二人指認被告鄭谷代相片資料、彰化縣漁會匯款單、第一商業銀行自動化服務設備轉帳明細表附卷可憑（他字第1547號卷第24至26、48至52頁，偵卷一第28、31、41至46、54頁），此部分之事實堪以認定。
㈡被告鄭谷代確委由被告莊誌能以投資建設公司為名，向告訴人二人取得資金，茲敘明如下：
⒈證人即告訴人黃俊源於警詢時證稱：從102年5月間起，在伊
住家附近一名叫「莊誌能」的男子，即以「投資建設公司」名義邀約伊投資，聲稱每投資10萬元，可獲取2千元紅利，伊遂於如附表一所示時間匯款如附表一所示金額至被告鄭谷代國泰世華帳戶，被告莊誌能曾經告訴伊該帳戶是一位「 鄭董 」的男子所有，也是建設公司的老闆，資金都是鄭董在運作，伊共計收到10萬2千元的紅利，被告莊誌能會以伊所匯款金額於次月將紅利拿到伊住處給伊，並表示其也有投資。迄至102年10月中旬，被告莊誌能告訴伊建設公司要再增資，但伊無法再出錢，被告莊誌能遂在同月底告知伊建設公司出問題等語（偵卷一第21至22頁）；於偵訊時亦證稱：被告莊誌能原向伊表示其本身有投資建設公司，該建設公司現金不夠，遂向伊借款，後來自102年5月間開始，被告莊誌能才在伊住處邀伊投資建設公司，被告莊誌能並向伊表示投資的話，每10萬元每月可拿到2千元紅利，被告莊誌能自102年6月至10月有轉交伊紅利等語（偵卷二第10頁背面至11頁）；於本院審理時仍證稱：當初被告莊誌能來伊住處，因為渠等住隔壁，被告莊誌能向伊表示其在臺中跟一些臺中的朋友投資建設公司跟做當鋪，被告莊誌能說其投資建設公司已經很久了，其表示有錢的話去投資那邊比放在銀行還好，且告知投資是以10萬元為一單位，如果投資10萬元，每個月可以分得紅利2千元，伊遂自102年5月開始投資。被告莊誌能向伊介紹被告鄭谷代是建設公司的董事長，所以伊等的錢也是匯到被告鄭谷代的帳戶裡，伊投資後有跟被告鄭谷代吃過飯，伊有問被告鄭谷代說投資建設公司是要投資什麼，被告鄭谷代就說是整排透天的住宅，伊把錢匯給被告鄭谷代之後，一直在等辦入股的通知，但到了10月份時，被告莊誌能有先詢問要不要增資，伊告知無能力增資後，被告莊誌能就告知伊投資臺中建設公司的部分出問題了，伊於出事情後有到被告鄭谷代所稱的大雅建案工地看過，該建案是在被告莊誌能朋友妻子所開的美甲店附近。伊於本案前並無投資經驗，是因為投資建設公司的獲利比較好，且有建設公司的房子擔保、較有保障，日後房子完成後又可以跟伊本行之家具業做配合，伊才會出錢投資等語（本院卷一第120頁背面至121、
124、126至128、140頁背面）。⒉證人即告訴人黃俊誠於警詢時證稱：伊妻子的妹婿即告訴人
黃俊源之前有投資一家建設公司，後來被告莊誌能拿紅利給告訴人黃俊源時，伊有在現場，被告莊誌能當時也邀約伊投資其所稱的建設公司，表示每投資10萬元，每月可獲取2千元紅利，伊遂於102年7月1日匯款50萬元至被告鄭谷代國泰世華帳戶，被告莊誌能告知伊該帳戶為「鄭董」所有，伊共計收到3次、每次各1萬元的紅利，第1次是被告莊誌能將紅利親自拿到伊住處，第2、3次是託告訴人黃俊源拿給伊等語（偵卷一第23至24頁）；於偵訊時則證稱：被告莊誌能於102年6月間晚上在告訴人黃俊源住處邀伊投資建設公司，伊遂於102年7月臨櫃匯款50萬元至被告鄭谷代國泰世華帳戶，被告莊誌能說每10萬元的紅利是每個月2千元，伊拿到3個月共3萬元的紅利，伊所匯款項是投資款，伊本來不認識被告鄭谷代，伊沒有借款給被告鄭谷代，紅利的部分第1次是被告莊誌能拿到伊住處給伊，第2、3次被告莊誌能是放在告訴人黃俊源家，伊再過去拿等語（偵卷二第12頁）；於本院審理時亦證稱：在102年6月份在告訴人黃俊源家剛好遇到被告莊誌能拿投資的紅利過去，被告莊誌能有邀約伊投資臺中鄭董的建設公司，如果沒有建設公司的話伊根本就不會投資。被告莊誌能說投資10萬元就是每個月2千元的紅利，當時 侯泉源 跟 黃聖祐 也有在場。伊在102年7月1日將50萬匯款到被告鄭谷代國泰世華帳戶；伊總共拿到3次紅利各1萬元，總共是3萬元，是被告莊誌能親自或委託告訴人黃俊源拿給伊的，伊投資後有去被告鄭谷代的新飛馬租車公司泡茶，那時候也有說到投資的錢，其等叫伊放心，表示不會有問題。但遲遲沒有辦入股，後來說要增資，但伊沒辦法，就說公司出問題了等語等語（本院卷一第141頁背面至143、146、147、148頁背面至151頁）。
⒊證人侯泉源於偵訊時亦證稱：被告莊誌能於102年6月間至告
訴人黃俊源住處邀告訴人二人及伊投資建設公司，伊原本有出資40萬元給被告莊誌能交由其去投資，後來被告莊誌能問伊要不要自己投資，就把原先作為擔保的40萬元支票拿走，並於102年6至10月每月拿每10萬元2千元的紅利給伊等語（偵卷二第14頁背面、183頁背面）；於本院審理時仍證稱：
伊本來有借40萬元給被告莊誌能，因為被告莊誌能說其在臺中有投資建設公司，當時被告莊誌能有拿 陳志佳 為發票人的票據作為擔保，後來於102年5月底、6月的時候，在告訴人黃俊源家，被告莊誌能說要轉成投資建設公司，本來借錢給被告莊誌能時，每10萬元被告莊誌能會給伊利息1千5百元，後來轉成投資，就變成2千元之紅利，同年10月時被告莊誌能有問伊要不要增資，伊表示無法，10月底的時候被告莊誌能就說建設公司出問題了等語（本院卷一第153頁背面至154、158、160、161頁背面）。又證人黃聖祐亦於偵訊時證稱：當時伊在告訴人黃俊源住處泡茶，有看到被告莊誌能拿投資建設公司的紅利給告訴人黃俊源，當場被告莊誌能還問伊與告訴人黃俊誠及侯泉源要不要投資建設公司，但伊當時沒有錢等語（偵卷二第14頁背面）；於本院審理時亦係證稱：
在102年6、7月間，伊在告訴人黃俊源家泡茶，看到被告莊誌能拿紅利來給告訴人黃俊源，說是投資建設公司的紅利，被告莊誌能並問伊有沒有興趣投資鄭董的建設公司，每10萬元為單位每月紅利2千元，但伊當時沒有錢就沒有問太多等語（本院卷一第163、164頁）。
⒋觀諸上開告訴人黃俊源、黃俊誠於警詢、偵訊及本院審理時
歷次所證均屬一致，且證人即告訴人黃俊源於偵訊、本院審理時所證稱：被告莊誌能拿紅利來的時候剛好告訴人黃俊誠在伊住處泡茶，被告莊誌能就說其在臺中跟被告鄭谷代投資房地產、建設公司都賺很多錢，遂邀告訴人黃俊誠、侯泉源、黃聖祐投資建設公司，每10萬元每月紅利2千元，黃俊誠遂投資50萬元、侯泉源投資40萬元、黃聖祐則說他沒有錢等情（偵卷二第11頁背面，本院卷一第130、139頁），亦與證人即告訴人黃俊誠、證人侯泉源、黃聖祐上揭所證內容互核相符，復與被告莊誌能於103年3月間所發給告訴人黃俊源的存證信函所載「台端（指告訴人黃俊源）前曾『投資建設公司』新臺幣約參佰捌拾萬元，本人亦有投資該公司……」等語一致（他字第1547號卷第11至13頁），堪認渠等所證應屬真實可信，足徵被告莊誌能有以投資建設公司為由邀集渠等出資乙情，應堪認定。
⒌而查，被告莊誌能於本院審理時係具結證稱：於102年5、6
月間，因被告鄭谷代告知需要資金交由其表哥陳志佳投資建設公司，每投資10萬元每月紅利為2千元，並拿出建設公司的建案公文、目錄、產權文件、支票給伊看，且表示投資建案有保障，伊遂照被告鄭谷代陳述內容轉達告訴人黃俊源邀其投資，被告鄭谷代是要伊找人來投資建設公司，並不是單純的借錢，伊可以分清楚借款與投資，伊與家人於102年5月間、9月間亦有投資，被告鄭谷代還有拿大雅建案資料給伊與 鄭浩灃 及告訴人黃俊源看，伊所轉達予告訴人黃俊源的內容均係來自於被告鄭谷代，伊不可能自行編纂此等理由等語（本院卷二第97頁背面至99、100頁背面至107、118頁），是以，被告莊誌能應係因被告鄭谷代告知其有籌資以「投資建設公司」之需求，且見被告鄭谷代提出建設公司之相關資料後，信以為真，認為被告鄭谷代確有在投資建設公司，方才會以被告鄭谷代所告知其的「投資建設公司」名義，轉達予告訴人以向告訴人等邀集資金，亦可認定。
㈢被告鄭谷代有向告訴人等人表示其所取得資金係用於投資建設公司，亦有下列證據可佐：
⒈告訴人黃俊源於本院審理時證稱：伊於投資建設公司後，被
告莊誌能在102年6月7日帶伊到新飛馬租車公司跟被告鄭谷代拿紅利，當時被告鄭谷代有跟伊「保證這個投資不會出什麼問題」，且表示他們租車生意很好，但「投資建設公司跟房地產」比租車還好賺，說投資他們那邊不用擔心，當時伊取得第一筆投資20萬元的紅利4千元，是被告鄭谷代親自交給伊的等語（本院卷一第136、137頁）。在102年10月被告莊誌能跟伊說建設公司出問題後，伊跟被告莊誌能有去找過被告鄭谷代一次，是在11月去看完大雅工地之後，12月去找被告鄭谷代的，去的時候被告鄭谷代就說不用煩惱，因為現在開始在建房屋了，可以拿到執照了，並說要叫代書把一間預售屋交由伊、告訴人黃俊誠跟侯泉源去賣。當時被告鄭谷代有拿一個建設公司預售屋的資料讓伊看，因為預售屋比較便宜，在還沒建造之前預售屋的價格是400多萬，那個資料上面呈現的是預售屋的價格、實際坪數多少，印象中是3樓半的透天厝，被告鄭谷代是在伊12月去的那次拿給伊看的，那份資料很大本在被告鄭谷代那邊等語（本院卷一第131、132頁）。此外，被告鄭谷代在101年2月的時候，就有說他們有投資很多行業，包括當鋪之類的，並表示其是新飛馬租車公司的股東，也有投資當鋪，也有在蓋房子、做房地產、做建設公司，被告鄭谷代說房地產很好賺，說其是房地產公司的負責人，這是在借錢之前就已經跟伊說的，其一開始就是借伊等的錢在投資房地產等語（本院卷一第133頁背面至
134、140頁）。⒉又上開告訴人黃俊源所指證被告鄭谷代於102年10月事件爆
發後，被告鄭谷代有提出建設公司之建案相關資料作為說明及擔保等情，核與證人鄭浩灃於本院審理時所證稱：102年10月的時候，被告鄭谷代邀約渠等有投資的人去其臺中的住家，當天被告鄭谷代有拿建設公司的借據、本票及建設公司所開的支票等件給渠等看，說渠等的錢都卡住了，在場的有被告莊誌能、告訴人黃俊源和伊本人，被告鄭谷代說大雅有個建案是這個建設公司的，要用房子跟渠等這些資金被卡住的人抵掉，但渠等不肯等語（本院卷一第232、235頁）相互比對一致，足徵被告鄭谷代自身亦有積極表示其有以所獲得資金「投資建設公司」之外觀行止，而令告訴人等均誤以為確有其事。顯見被告鄭谷代辯稱，其並未對外表示其有經營或投資建設公司云云，要與客觀事證不符，無以採信。
⒊況且，告訴人二人所交付資金全數匯入被告鄭谷代國泰世華
帳戶，並由被告鄭谷代所運用，則其對於是否得以順利籌得資金自然最為重視。而資金取得能否，往往與資金使用之目的密切相關，出資人最在意者亦係資金使用之目的、用途，以妥適評估是否出資。是以，身為資金使用人之被告鄭谷代，對於以何名義對外籌措資金自不可能諉為不知、甚或毫不在乎，故被告鄭谷代辯稱其只是告知被告莊誌能其需要錢，其不知被告莊誌能以何名義替其籌資等情，明顯悖於經驗法則，委無足採。遑論，證人即被告莊誌能於本院審理時已坦白證稱：係被告鄭谷代告知其以投資建設公司為名對外籌資等語；證人即告訴人黃俊源、證人即被告鄭谷代高中同學鄭浩灃亦雙雙證稱：渠等於102年11、12月去找被告鄭谷代協商時，被告鄭谷代確實有提出建設公司建案資料以說服渠等一情，亦已如前述。此外，卷內復無其他證據可認被告莊誌能有獲得龐大利益足以令其自行編纂籌資事由之情事，亦殊難想像非資金使用人之被告莊誌能有何虛擬不實事由誘使告訴人等出資投資之動機存在，再綜合上開告訴人、證人等之證詞以觀，應足認本件被告鄭谷代自始至終均知悉並主導以投資建設公司為名對外籌措資金無訛，被告鄭谷代辯稱其不知道被告莊誌能以投資建設公司為由向告訴人等取得資金云云，不足可信。
㈣被告鄭谷代本身並未經營建設公司或投資建案，亦未將自告
訴人二人處取得資金作為建設公司或建案投資使用，亦有下列事證可稽：
⒈被告鄭谷代於偵訊時即供稱：其任職新飛馬租車公司擔任經
理，從事車輛租賃工作，自101年這3年來未從事任何投資，其自被告莊誌能處取得之金錢，主要用於車子租賃或個人雜支，告訴人黃俊源、黃俊誠匯款至其帳戶的錢，其亦未用於投資建設公司等語（偵卷二第9頁背面、10、12頁背面）；於本院準備程序及審理時亦係陳稱：其並未經營建設公司，也沒有投資建設公司，其向告訴人等取得之款項，大部分都是新飛馬租車公司展店使用，少部份是雜支等語（本院卷一第26頁背面第191頁）。
⒉證人即新飛馬租車公司負責人陳志佳於本院審理時亦證稱：
其向被告鄭谷代拿到的錢，並未花在任何投資上面，都是花在新飛馬租車公司費用、薪水、稅金其相關租賃公司如吉運公司（負責人為被告鄭谷代）等處使用。被告鄭谷代向告訴人二人、被告莊誌能、鄭浩灃拿到的錢，是花在新飛馬租車公司的展店或周轉上，沒有花在任何投資上面。其於90幾年間有與 周信介 共同投資房地產，但在102年之後，其並未請被告鄭谷代去用投資建設公司的名義幫其籌錢，本案告訴人等交給被告鄭谷代的錢，跟其與周信介合作投資的建案完全沒有關係，其與被告鄭谷代在102年時均無經營建設公司，其也沒有跟被告鄭谷代說大雅有正在蓋的建案可以交由告訴人二人、被告莊誌能、鄭浩灃去處理等語明確（本院卷二第
46、47頁背面、53至55頁）。⒊由上開被告鄭谷代自白及證人陳志佳證詞可知，渠二人於10
2年5月間確實並無經營、投資建設公司或投資建案之情形，且自告訴人處取得之資金乃作為新飛馬租車公司或旗下租車公司展店或周轉使用，而不曾將該等資金作為建設公司或建案投資使用甚明。
㈤綜上，被告鄭谷代本身於102年5月間並未經營建設公司或投
資任何建案，其表哥即新飛馬租車公司負責人陳志佳亦然，惟被告鄭谷代卻要求被告莊誌能以投資建設公司為名，向告訴人二人取得資金，即屬施以不實詐術，致告訴人等均陷於錯誤而取得金錢，其所為自該當詐欺取財無疑。
二、至被告鄭谷代辯稱其向告訴人黃俊源、黃俊誠所籌得資金係屬借貸，並非投資，且所有款項均已清償完畢云云，經查：㈠證人即告訴人黃俊源於警詢及本院審理時均明確證稱：於10
0年至102年3月間伊匯款給被告鄭谷代，都有收到票據作為擔保，於伊匯款予被告鄭谷代後，被告莊誌能會拿被告鄭谷代或陳志佳的票給伊作為擔保，102年5月之前都是被告莊誌能替被告鄭谷代向伊「借款」，每10萬元借款每個月會給伊1千5百元的利息等語（偵卷二第11頁）；在102年5月之前被告鄭谷代有跟伊說過要蓋房子所以要向伊借錢，在102年5月之前都是借款，每10萬元每月1千5百元利息，被告鄭谷代每一筆借款都有開支票作為擔保，而在102年5月之後投資的部分是每10萬元每個月有2千元的紅利，且投資建設公司尚有房屋興建以作為擔保，兩者並不相同等語（本院卷一第125頁背面、134頁背面、135頁）。觀諸告訴人黃俊源得以明顯區辨其在借款與投資關係上所生權利義務關係之不同，堪認於102年5月以後，其與被告鄭谷代之間資金往來之名義確實已有不同：況且，若其所交付予被告鄭谷代之金錢始終為借款，其亦無必要承認其於102年5月後獲得較多利益（每10萬元每月1千5百元提高至2千元）之實情，亦足認其所證尚屬可採。
㈡再者，被告莊誌能於本院審理時亦明確證稱：伊於99年間，
是聽被告鄭谷代高中同學鄭浩灃說可以借錢給被告鄭谷代，伊遂有借款給被告鄭谷代，告訴人黃俊源則是從100年1至2月左右開始借款給被告鄭谷代。然於102年5、6月間，被告鄭谷代要求伊轉達其有投資建設公司之資金需求，伊遂邀集告訴人黃俊源投資、並告以每投資10萬元每月獲利為2千元等情（本院卷二第94頁背面至95、97至100頁、105頁背面），亦足證告訴人黃俊源上開所證其於102年5、6月間後，與被告鄭谷代間再無借貸關係，而改以投資方式一詞可信為實。
㈢更況，被告鄭谷代雖辯稱其所取得如附表一所示款項均為借
款、且皆已清償完畢云云。然查：關於該等款項如何歸還，其於警詢時先稱：其「無法回答係何時歸還」，且係以「現金」及「支票」方式，透過被告「莊誌能」返還告訴人二人等語（偵卷一第13至15頁）；於本院審理時則一度先稱：係因陳志佳資金週轉不靈，如陳志佳有向他人討回欠款，即可以還清對告訴人等所積欠債務等語（本院卷一第187頁），而似指其與告訴人二人間款項尚未清償完畢之意；惟隨後又旋即改稱所有款項均已還清、是用「現金」還清等語；經詢其各次清償方式後，則稱102年5月7日告訴人黃俊源所匯款的20萬元是被告莊誌能把票給其，其就把錢還給被告莊誌能，地點是在新飛馬租車公司，其將現金交給被告莊誌能的時間大概是102年5月7日之後1、2個月，其後歷次款項亦係採行相同方式返還，即將附表一所示各次匯款之30萬元、50萬元、50萬元、20萬元、20萬元現金，於借款後1、2個月個別委由被告莊誌能還款，告訴人黃俊誠的部分也是被告莊誌能拿票給其，其就拿50萬現金給被告莊誌能等語（本院卷一第187頁、190頁背面至191頁）；然於同次審判期日又稱，最後是一次清償現金90萬元予黃俊源及其所稱姊夫之人，且該次被告莊誌能並未同在云云（本院卷一第191頁）。觀諸被告鄭谷代關於還款方式係以現金或支票，前後所述即有不一；又若係以支票償還，亦始終未能提出支票票頭等證據為憑；此外，被告鄭谷代於警詢時係稱其無法回答何時還錢，然於離案發時間較遠之本院審理時，竟可明確稱係在借款後之
1、2個月個別還清帳務，其所述是否可信，已有可疑。況其嗣後又改稱最後是一次返還90萬元，不僅與其先前所述係於各次借款後1、2個月個別返還本金之方式有所不同，復未能指出該次90萬元係返還哪幾筆款項，實無從遽信。再者，被告莊誌能於本院審理時亦明確供稱：其僅有轉交紅利，其並未幫被告鄭谷代清償本金款項予告訴人等語明確（本院卷二第119頁），是被告鄭谷代所辯業已清償乙詞，即無所據而難以採信。
㈣另就被告鄭谷代前所辯稱其有1次清償90萬元予告訴人黃俊
源部分，告訴人黃俊源於本院審理時即已明確證稱：在103年2月份左右確有自被告鄭谷代取得90萬元，是伊和姊夫 李亭林 去拿的，那是在本案102年5月投資前所借予被告鄭谷代之款項，因為那筆錢是伊姊夫出的，所以伊會同姊夫去新飛馬租車公司，伊姊夫共出借100萬元，款項是分次交付現金給伊，伊現金存款後再用網路銀行匯款給被告鄭谷代，後來去討回款項時，因為被告鄭谷代說他們公司出狀況，且伊姊夫借款給被告鄭谷代有賺取利息，所以清償時就只還90萬元等語（本院卷一第193、222頁），並提出載有合計100萬元之現金存款及網路匯款之存摺明細資料為憑（本院卷一第243頁）。證人李亭林於本院審理時亦證稱：伊大概是在101年8、9月間有借給告訴人黃俊源100萬元，是告訴人黃俊源跟伊借錢，有提供陳志佳的票作為擔保，因為錢後來討不回來，且是伊出的錢，遂由伊去要錢，伊總共分三次借給告訴人黃俊源共100萬元，都是拿現金，伊總共去臺中新飛馬租車公司五權店2次，分別是2月8日跟2月9日，第一天是去要錢，第二天是去拿錢，2月8日談好還100萬元，2月9日好像是陳志佳、被告鄭谷代說沒辦法，且之前有拿一些利息補貼，所以伊就覺得算了，遂只有拿到90萬元。伊所出的錢，利息是60萬一個月拿9千元，其有收過8、9個月利息。伊確定103年2月8日去談的，以及2月9日去拿到的錢，是伊借給告訴人黃俊源的，且所取得款項也全部歸伊所有。在103年2月8日伊去找被告鄭谷代跟陳志佳協商時，被告鄭谷代知道這100萬元是伊出的錢，不是告訴人黃俊源的錢，伊也有告訴被告鄭谷代跟陳志佳這筆100萬元是伊的錢，在隔天2月9日還款時，被告鄭谷代跟陳志佳也清楚這筆錢是要還給伊，伊拿到錢後就把票據還給陳志佳了等語（本院卷二第39至43頁）。核與證人陳志佳於本院審理時證稱：103年2月8日告訴人黃俊源有跟李亭林前往新飛馬租車公司討錢，說被告鄭谷代跟他們借錢，被告鄭谷代告知係開立伊名義支票向渠等調資金，伊看到伊名義簽發之票據後，就給付90萬元清償等語（本院卷二第44頁背面、54頁背面、55頁）、及與證人陳則佑於本院審理時證稱：伊在新飛馬租車公司擔任店長，於103年2月8日晚間，告訴人黃俊源有跟友人前至公司五權店協商還款事宜，該友人一進來就說要討回票錢，在隔天伊就有看到告訴人黃俊源跟該名友人至公司取款90萬元等語（本院卷一第223、224、226頁背面）均互核相符，堪認被告鄭谷代及陳志佳於103年2月9日返還於告訴人黃俊源、李亭林之款項，乃係李亭林借款予告訴人黃俊源後再出借於被告鄭谷代之金額，而與本件以投資建設公司為名所交付之款項無關。此外，被告鄭谷代固曾於102年8月15日匯款70萬元予告訴人黃俊源，有國泰世華銀行匯出匯款憑證影本1紙在卷可稽（偵卷二第72頁），然此業經證人即告訴人黃俊源於本院審理時證稱：該筆70萬是伊在102年8月11日先匯70萬元給被告鄭谷代（款項於同月12日入帳），那時候本來是要增加投資這70萬元，但伊後來想要買貨車遂反悔而要求被告鄭谷代先把該筆款項匯回來，該筆款項最後沒有變成投資款而與本案無關等語（本院卷二第127頁），並有告訴人黃俊源於102年8月11日第一商業銀行轉帳明細表（本院卷一第170頁）及被告鄭谷代國泰世華帳戶往來交易明細資料附卷為憑（他字第1547號卷第50頁），堪認告訴人黃俊源所述尚屬可信，該筆70萬元亦難認屬被告鄭谷代所清償之金額。
㈤至告訴人黃俊源前於另案民事訴訟案件中就附表一所示102
年6月9日、8月28日、29日三筆款項，雖係主張為被告莊誌能對其之借款而起訴請求被告莊誌能返還（該三筆款項均經本院以103年度訴字第746號民事判決駁回確定）。然告訴人黃俊源及被告莊誌能於本院審理時均結證稱，該三筆款項確係屬告訴人黃俊源匯予被告鄭谷代之投資款項無訛，業經敘明如前，則既然該民事案件之兩造當事人均已如此證稱，自不因告訴人黃俊源前於民事案事件誤認係屬被告莊誌能對其之借款而起訴即影響該等款項之真實性質。另被告莊誌能證稱告訴人黃俊源自100年間起借款予被告鄭谷代之利息為每10萬元每月2千元等情，雖與告訴人黃俊源所證稱為每10萬元每月1千5百元之利息有所不同，然此或因被告莊誌能為掩飾其有從中賺取每10萬元每月5百元利息利益（計算式：2,000-1,500=500）之實情，方未能如實以告，惟告訴人黃俊源與被告莊誌能既針對102年5月以前告訴人黃俊源與被告鄭谷代之間金錢往來之法律關係均明確證稱為「借貸」一節無訛，縱兩人關於利息給付數額證詞略有未合，仍不能僅此即認渠等所為證詞全不可採，附此敘明。
三、綜上所述，被告鄭谷代及其表哥陳志佳實際上均無經營建設公司、亦皆未投資建案，被告鄭谷代卻要求被告莊誌能以投資建設公司為名義向告訴人等籌資資金，且於取得資金後，亦僅係將該等資金作為租車公司或雜支使用，並未用於投資建設公司或任何建案，被告鄭谷代所為自該當詐欺取財罪無訛。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告鄭谷代為本案犯行後，刑法第339條業於103年6月18日修正公布施行，並自同年月20日生效，而修正前刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」；修正後則為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，經比較上開修正前後規定，修正後該條第1項法定刑既已提高罰金刑，自以修正前之規定較有利於被告鄭谷代，是依刑法第2條第1項前段規定，本件被告鄭谷代所為上開犯行，應適用行為時之修正前刑法第339條之規定。
㈡又被告鄭谷代行為後，刑法關於沒收之規定亦已修正，並於
000年0月0日生效施行；依同法第2條第2項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，故本件自應適用裁判時即修正後之沒收相關規定，合先敘明。
二、核被告鄭谷代所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告鄭谷代利用不知情之被告莊誌能對告訴人黃俊源、黃俊誠遂行詐欺取財犯行，為間接正犯。
三、被告鄭谷代佯以投資分紅之名，致告訴人黃俊源先後於如附表一所示時間接續交付附表一所示投資款項予其，應論以接續犯之包括一罪。
四、被告鄭谷代對於告訴人黃俊源、黃俊誠詐欺取財，犯意個別，行為互殊，侵害不同被害人法益，應論以數罪而分論併罰。
五、爰審酌被告鄭谷代雖無犯罪前科，素行非差，然其既已有從事汽車租賃業之正當工作，竟仍圖謀私利，杜撰虛偽投資方案，利用不知情之被告莊誌能對告訴人二人佯稱投資建設公司獲利頗豐，並製造固定分紅假象，致告訴人二人均陷於錯誤，而先後詐取告訴人二人鉅額款項，犯後復未坦承犯行或積極尋求與告訴人二人達成和解，以減少告訴人二人之損失，反一再飾詞為辯，於犯後態度部分實難為其有利之考量，再衡其自陳為二專畢業之智識程度、目前從事務農，離婚育有一子由前妻扶養、經濟狀況尚可之家庭經濟生活狀況，及告訴人二人均請求從重量刑（本院卷二第121頁背面）等一切情狀，分別量處如附表二主文欄所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。
六、沒收部分：被告鄭谷代各自告訴人黃俊源、黃俊誠所取得資金190萬元、50萬元，為其詐欺取財犯罪所得，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：被告莊誌能係與被告鄭谷代共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，而以不實之投資建設公司事由為名，共同詐取告訴人黃俊源、黃俊誠之金錢，因認被告莊誌能涉有共同詐欺取財罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院105年度臺上字第1259號判決意旨參照）。是以，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
參、公訴意旨認被告莊誌能涉犯上開共同詐欺取財罪嫌，無非係以告訴人二人指述、證人侯泉源、黃聖祐證詞及相關匯款單據作為其主要論據。訊據被告莊誌能固坦承其有以投資建設公司為名向告訴人黃俊源邀集資金匯款予被告鄭谷代，惟堅詞否認有何共同詐欺取財犯行，辯稱：其只是照被告鄭谷代所告知的內容為轉達，其本身亦有投資該建設公司等語（本院卷二第118頁）。經查：
一、被告莊誌能於本院審理時結證稱：於102年5、6月間，被告鄭谷代告知需要資金交由其表哥陳志佳投資建設公司，並拿出建設公司的建案公文、目錄、產權文件、支票給伊看，並表示投資建案有保障，伊才會認為被告鄭谷代確有在投資建設公司，並照被告鄭谷代所述內容轉達告訴人黃俊源邀其投資，伊所轉達予告訴人黃俊源的內容均係來自於被告鄭谷代，伊不可能自行編纂此等理由等語（本院卷二第97頁背面至
99、100頁背面至107、118頁），則被告莊誌能辯稱其係因被告鄭谷代告知、且見到被告鄭谷代所提出建設公司之相關資料後，信以為真，認為被告鄭谷代確有在投資建設公司而有對外籌資之需求，方以投資建設公司為由向告訴人等邀集資金等語，並非顯不可能。
二、況且，被告莊誌能供稱其本身於102年5、6月間亦有投資被告鄭谷代的建設公司，係委由其妻子以其母親莊 蔣金連 之帳號匯款等語（本院卷二第99頁背面、118頁），且其母親於102年9月9日、30日亦有各匯款20萬元、60萬元至被告鄭谷代國泰世華帳戶、算是其母親的投資等語（本院卷二第118頁），確有被告鄭谷代國泰世華帳戶於102年6月27日（40萬元）、9月9日（20萬元）及同月30日（60萬元）之往來交易明細資料3紙及被告母親 莊蔣金連 鹿港郵局歷史交易清單資料1紙在卷為憑（他字第1547號卷第50至52頁，偵卷一第88頁），堪可信實。此外，告訴人黃俊源於偵訊及本院審理時亦均指稱：被告莊誌能曾向伊表示其自己也有投資，其在存證信函也是這樣寫，且伊曾詢問被告莊誌能的舅舅 謝國雄 ，謝國雄亦稱被告莊誌能有邀其投資，而由其母親即被告莊誌能外婆蔣免出資50萬元，蔣免有匯款50萬元給伊，當天伊就匯款54萬元給被告鄭谷代，其中4萬元是被告鄭谷代、莊誌能會去拍賣場買古董的錢，謝國雄還說被告莊誌能向他們親戚宣傳在臺中投資建設公司、當鋪、租車公司等情，伊與謝國雄的對話錄音裡面都有，伊幫被告莊誌能匯款，是在伊等尚未投資之前，是被告莊誌能外婆 蔣免先 投資的等語（偵卷二第13頁背面，本院卷二第122背面、123頁），並提出代為匯款之轉帳明細表及伊與謝國雄對話錄音譯文附卷為據（偵卷二第20、22頁），證人謝國雄於偵訊時亦當庭承認該譯文確為其與告訴人黃俊源之通話內容無訛（偵卷二第63頁），足認告訴人黃俊源指述非虛。顯見被告莊誌能本身及其母親、外婆等直系親屬均有出資投資被告鄭谷代所稱之建設公司一事，則若被告莊誌能明知被告鄭谷代並無經營建設公司或投資建案，豈可能自行投資甚或邀請其至親家屬一同投資？益徵被告莊誌能對於被告鄭谷代實際上並無經營投資建設公司或建案一事確屬不知情。
三、再者，依據告訴人黃俊源所證稱：伊原先係以借貸方式借款予被告鄭谷代，每10萬元每月取得利息1千5百元等語，而對照被告鄭谷代所稱，其透過被告莊誌能對外借款，係交付每10萬元每月2千元之利息一節，可推認被告莊誌能於告訴人黃俊源借貸予被告鄭谷代之時期，其應有從中抽取每10萬元每月5百元之利益（計算式：2,000-1,500=500）以作為其替被告鄭谷代對外舉債之酬庸。然查，在被告莊誌能向告訴人黃俊源表示改以投資建設公司方式後，告訴人等均稱渠等所獲得之紅利為每10萬元每月2千元，核與被告鄭谷代所稱交付數額相符，卷內復無具體客觀事證可認被告鄭谷代於央求被告莊誌能以投資建設公司為名義向外籌資後，有再給付任何額外利益予被告莊誌能作為報酬之證據，堪認被告莊誌能應再無自告訴人二人與被告鄭谷代資金往來間取得任何利益之情事存在，則被告莊誌能既未取得任何額外利益，其究竟有何動機或必要與被告鄭谷代共謀詐取告訴人二人之金錢？卷內既未顯示被告莊誌能有與被告鄭谷代共謀而自被告鄭谷代獲得金錢或利益之證據，自難認被告莊誌能有何參與共同詐欺犯行之犯罪動機，又被告莊誌能既未獲有利益，則其自行編造投資建設公司為由而替被告鄭谷代向告訴人二人籌措資金之可能性更低。由此益徵被告莊誌能所辯稱伊確實不知事實上並無投資建設公司一情等語，應屬可信。
四、此外，本案於102年10月間爆發後，被告莊誌能亦係會同告訴人黃俊源、鄭浩灃等其他有交付款項予被告鄭谷代之人前往被告鄭谷代家，與被告鄭谷代進行協商事宜，由於被告鄭谷代告知建設公司的建案在大雅，而鄭浩灃的妻子即在大雅開美甲店，該建案在美甲店附近，三人遂在有地緣關係的鄭浩灃邀約下，共同前往被告鄭谷代所告知的建設公司建案所在位址察看等情，業經證人鄭浩灃於本院審理時證稱明確，其更表示被告莊誌能也是受害者，看到這個結果，大家都不願意等語（本院卷一第236頁背面、238頁），則本案確實不能排除被告莊誌能亦係因相信被告鄭谷代之說詞而自行交付投資款項及邀集告訴人投資予被告鄭谷代之可能。至於被告莊誌能於本案偵審期間，關於告訴人等所交付予被告鄭谷代之款項名目之說詞雖然前後不一、反覆更易，惟此可能係因其面臨追訴之時，為脫免自己責任、抑或受被告鄭谷代要求而必須同為不實陳述所致，其於本院審理時亦坦白供稱：因為被告鄭谷代之前不承認有提過建設公司這件事情，並要求其絕對不能把建設公司這件事情講出來，其當初會發存證信函也是因為被告鄭谷代說告訴人黃俊源的錢就是拿去投資建設公司，後來其與被告鄭谷代討論後決定統一說法，故其於之前偵審階段才會說是借貸關係，嗣後其認為被告鄭谷代所稱為借款的講法與其認屬投資關係的認知不同，遂另行聘請律師為其主張等語明確（本院卷二第66、100、108頁）。從而，公訴人認被告莊誌能共同涉犯詐欺取財罪嫌，其所憑證據，顯未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，此外復無其他證據足資證明被告莊誌能確有公訴意旨所指犯行，縱然被告莊誌能前於偵審階段之辨解多有不合理之處，但公訴人既未提出積極證據證明其犯罪，則揆諸首揭條文及判例、判決意旨與說明，自應為被告莊誌能無罪之諭知，以昭審慎，俾免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條、第301條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、修正前刑法第339條第1項、刑法第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉智偉到庭執行職務。
中華民國106年3月20日
刑事第九庭審判長法官田德煙
法官蘇品樺法官陳佳妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國106年3月20日
書記官姚怡蕙附表一：告訴人黃俊源匯款時間與金額┌──┬────┬────┬────┬────┬────┬─────┐│匯款│102年5月│102年6月│102年7月│102年8月│102年8月│102年10月││日期│7日│9日│31日│28日│29日│11日│├──┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│匯款│20萬元│30萬元（│50萬元│50萬元（│20萬元（│20萬元││金額││6月10日││8月29日│8月30日│││││入帳）││入帳）│入帳）││└──┴────┴────┴────┴────┴────┴─────┘附表二：
┌───┬────────┬────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├───┼────────┼────────────────────┤│一│犯罪事實一㈠│鄭谷代犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月，││││未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰玖拾萬元沒收，││││於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追││││徵其價額。│├───┼────────┼────────────────────┤│二│犯罪事實一㈡│鄭谷代犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，未扣││││案之犯罪所得新臺幣伍拾萬元沒收，於全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額││││。│└───┴────────┴────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。