臺灣高等法院臺中分院99年度上更(一)字第49號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上更(一)字第49號刑事判決

裁判日期：民國99年09月23日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上更㈠字第49號上訴人即被告乙○○選任辯護人 蔡瑞麒 律師（法律扶助）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第1094號中華民國98年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第4303號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○販賣第二級毒品給丙○○部分撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案由丙○○持有之甲基安非他命壹包（淨重零點零肆零參公克、驗餘淨重零點零參伍貳公克）沒收銷燬之；未扣案不詳廠牌之行動電話機具壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○（綽號「 明哥 」）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國97年5月6日下午某時許，利用其所有不詳廠牌之行動電話機具1支（未扣案）搭載不詳門號，與丙○○所持用之0000000000號行動電話聯繫，雙方約定交易甲基安非他命之價額、時間、地點後，於同日下午約5時許，在乙○○當時位於臺中巿平等街某大樓之住處內，由乙○○將第二級毒品甲基安非他命1包販賣給丙○○，得款新臺幣（下同）1000元。丙○○於取得該包甲基安非他命後，於某不詳處所，取用些許甲基安非他命施用，因發覺效果不佳，遂於同日晚上9時23分許，以其持用之0000000000號行動電話撥打乙○○使用之0000000000號行動電話（該門號為乙○○不知情之友人 梁忠政 所申請，而由乙○○向梁忠政借用該門號之SIM卡1枚），向乙○○查詢及表示將再聯絡。嗣因丙○○於97年5月6日晚上10時許，在臺中市○○區○○○路○段○○○號前為警查獲，並扣得上開向乙○○購得後施用所剩餘之甲基安非他命1包（淨重0.0403公克、驗餘淨重0.0352公克），並採集丙○○之尿液送檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，再據丙○○供述其毒品來源係向乙○○購得後，進而查獲上情（乙○○涉嫌販賣第一、二級毒品予 鄭弘濠 部分，業經原審判決無罪確定）。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不能遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人丙○○於97年5月7日、同年12月23日先後受檢察官調查時，均以證人之身分陳述，而經檢察官告以具結義務及偽證之處罰後，命朗讀結文而具結作證（見97年度他字第2148號卷第16頁反面、第17頁；97年度偵字第28374號卷第25-26、28頁），其於上開2次具結作證前及作證之過程中，未見有受任何不當外力之干擾，檢察官於偵查時復無不法取供之情事，且被告乙○○及其選任辯護人於原審及本院審理時亦未主張檢察官有何違背法定程序而對證人丙○○取供之情形，依上開說明，證人丙○○於上述偵查中具結之證詞，均有證據能力。
二、次按電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第527號判決意旨參照）。查被告乙○○所使用之0000000000號行動電話係由內政部警政署刑事警察局經臺灣臺中地方法院檢察署向原審法院聲請實施通訊監察獲准，監察期間自97年5月2日10時起至97年5月30日10時止等事實，有原審法院97年聲監字第399號通訊監察書及電話附表之影本各1件附卷可稽（見本院上訴卷第48、49頁）。又證人丙○○曾於97年5月6日21時23分14秒許，以其使用之0000000000號行動電話撥打被告上開持用之行動電話，經警方依法監聽後，製作通訊監察譯文（見97年度偵字第28374號卷第19頁背面），且經證人丙○○及被告於原審審理時均坦承為其間之對話內容（見原審卷第47頁反面、第78頁），被告及其辯護人於原審及本院審理時亦均不爭執上開通訊監察譯文之證據能力，復經本院於審理時就上開通訊監察譯文依法對當事人提示並告以要旨而踐行調查證據之程序，則上開監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，亦有證據能力。
三、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；乃該法第159條之5所明定。本件除上述證人丙○○偵查中具結之證詞及前開通訊監察譯文外，其餘在下列判決理由中所載被告以外之人於審判外所為陳述經援引為證據者（包括各項書證），因檢察官、被告及其選任辯護人於本院辯論終結前，對於證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成時之狀態，也認無非法取得之情形，且適合作為本案之證據使用，故亦均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告乙○○固坦承其有向友人梁忠政借用門號0000000000號之SIM卡1枚，插入其所有不詳廠牌之行動電話機具內使用等情，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命給丙○○之犯行，辯稱：丙○○於偵查中所說的不實在，其並未販賣甲基安非他命給丙○○，97年5月6日，其僅將自己施用後所剩餘之甲基安非他命若干無償提供給丙○○施用，絕非以1000元之代價販賣給丙○○云云。選任辯護人則為被告辯護略以：本件並無證人丙○○所使用0000000000號及被告所使用0000000000號行動電話於97年5月6日下午5時至7時許之通聯紀錄，自不能證明被告有前揭販賣甲基安非他命給丙○○之行為；又觀其間上述行動電話於97年5月6日21時23分14秒許之通訊監察譯文，亦無法看出丙○○曾向被告購買甲基安非他命；且證人丙○○於偵查中證述其以1千元之代價向被告買受0.1公克之甲基安非他命，然其為警查獲時所扣得者重約0.28公克，故其證詞顯不足採等語。然查：
㈠、丙○○於97年5月6日晚間約10時許，在臺中市○○區○○○路○段○○○號前為警查獲涉嫌施用第二級毒品，並扣得甲基安非他命1包（淨重0.0403公克、驗餘淨重0.0352公克）。上開扣案之甲基安非他命1包經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果確係第二級毒品甲基安非他命無誤，有該療養院草療鑑字第0970005254號鑑定書影本1份附於本院更一審卷（第29頁）可稽。而丙○○被查獲後所採集之尿液經送檢驗結果確呈甲基安非他命陽性反應，並由臺灣臺中地方法院以97年度中簡字第2013號判處有期徒刑5月，如易科罰金以新臺幣1千元折算1日確定，且扣案之甲基安非他命1包並經宣告沒收銷燬之，復已由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官執行沒收銷燬完畢等情，有臺中巿警察局第六分局協和派出所扣押筆錄、扣押物品目錄、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告等影本各1份及上開判決書、丙○○之臺灣高等法院全國前案簡列表、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令影本各1份附卷可證（見97年度他字第2148號卷第7-10頁，97年度毒偵字第2625號影卷第10頁；原審卷第21-22、110-111頁；本院更一審卷第30頁），復經本院調閱丙○○上開毒品案卷查明屬實。
㈡、前開由丙○○處所扣得甲基安非他命1包之來源為何？業據證人丙○○為下列之證述明確：
⒈於警詢時證稱：「我是於97年5月6日17時許，在臺中市○○
街附近大樓，向一名綽號『明哥』之男子購得，我是以新臺幣1000元向他購得安非他命。」等語。
⒉於97年5月7日偵查時證稱：「（安非他命是跟誰買的？）明
哥。」、「5月6日下午5點多，明哥用他0934或0987的電話打來問我，要不要用安非他命，我就跟他約在他住處樓下，明哥會下來開門，在住處交給我安非他命1000元，就是扣案的這包安非他命。」等語（見97年度他字第2148號卷第16頁反面）。
⒊於97年12月23日偵查中證稱：「5月6日下午5點多，我用我
0000000000的電話撥他0000000000或0000000000的電話，我直接到明哥平等街樓下，我直接上到8樓，因為電梯只到8樓，我再走樓梯到9樓，5月6日這次我跟明哥買了1000元安非他命，5月6日被查獲的就是剩下的安非他命，安非他命是我自己要買的，我沒有要跟明哥合買的意思，我拿1000元給明哥，他也拿0.1公克的安非他命給我。」、「明哥就是5月6日賣安非他命給我的人。」等語。
⒋於原審審理時證稱：「（97年5月6日拿那包安非他命給你的
那個人，現在有無在法庭上？）有（指向在庭被告）。」、「（你確定當天是在庭被告拿安非他命給你，你把1千元交給他？）是的。」、「（我要他幫我安排一下，他叫我等一下，有約定地點，就拿貨品給我，我拿錢給他。」、「（97年5月6日你被警方查獲之後，有無在警察局和地檢署製作筆錄？）有。」、「（你當天在警局和檢察官面前所述是否實在？）均實在，都是依照我自己的意思陳述的。」、「（你打第一通給他，說要麻煩他，他就知道你要買安非他命？）對，我跟他說我要1千元，他就知道。」、「（你打第一通電話給他，是否就約定要去平等街找被告？）應該是。」、「（所以你打第一通電話給被告時，被告已經告訴你，你現在可以立刻去找他，他有安非他命？）他沒有這樣說，我告訴他我要1千，問被告有沒有，被告說你過來，這樣的意旨大部分就是有的意思。」、「（你和明哥買的1000元安非他命數量品質不好，你是否有施用那些安非他命？）有，有先用一點，確定是安非他命。」等語。
證人丙○○係於97年5月6日晚上10時許為警查獲，隨即於同日晚上11時35分許由警員對其詢問製作筆錄，復於翌日上午11時53分許由檢察官訊問及製作筆錄，此有丙○○之警詢筆錄及偵查筆錄可參。則丙○○於製作上開警詢及偵查筆錄時，對其於97年5月6日下午5時許究竟有無購買甲基安非他命？係向何人購得？理當記憶深刻、明確，自具有高度之可信性。嗣證人丙○○於97年12月23日偵查中亦為相同之證述，並於原審審理時就其確係交付1000元給綽號「明哥」之被告，而由被告交付1小包之甲基安非他命，被查扣之甲基安非他命即係其向被告購得後施用所剩餘的等語明確，顯見被告交付甲基安非他命1小包給丙○○之同時，亦向丙○○收取1000元價金無誤。
㈢、證人丙○○前開所具結之證詞，除先後尚相一致，並無明顯重大之矛盾或瑕疵可指外，經再調查下列各項證據資料後，足認屬實而可信為真，詳述如下：
⒈證人丙○○證稱其於97年5月6日當天下午5時許，有在被告
平等街住處，向被告拿取1小包甲基安非他命；而被告於原審及本院審理時均供承其有於97年5月6日當天，交付甲基安非他命給丙○○等情明確，僅係辯稱其係將其施用剩餘之甲基安非他命無償轉讓給丙○○而已。可見丙○○確有於97年5月6日下午5時許，在被告平等街住處，向被告拿取甲基安非他命無誤。所應審究者僅在於該交付提供之甲基安非他命究係有償之販賣？抑或無償轉讓？至被告並未抗辯其係幫丙○○「調取」甲基安非他命；而證人丙○○前於警詢及偵查中亦均未證稱係請被告代為調購甲基安非他命。故證人丙○○於原審審理時證稱：「我電話拜託他幫我調貨的人拿給我貨品的。」、「我和明哥總共只有拿過1次，他有跟我說他沒有販賣，他只是幫我調而已，我在製作筆錄時就有和警察說。」等語，應與事實不符。
⒉依卷附通訊監察譯文顯示，證人丙○○持用之0000000000號
行動電話與被告所使用之0000000000號行動電話，於97年5月6日21時23分14秒許，有以下之通話內容：（見97年度偵字第28374號卷第19頁反面）「A（即被告0000000000號門號）：喂。
B（即證人丙000000000000號門號）：你自己有吃了嗎，有人說沒什麼用。
A：你自己不是有吃。
B：也是這樣，不過上次的比較好，看怎樣再打給你。」上開通話內容，業據證人丙○○及被告於原審時均坦承為其2人間之對話（見原審卷第47頁背面、第78頁）。而丙○○撥打此通電話給被告之用意，業據證人丙○○於原審審理時證稱：「（電話中你有提到上次的比較好是何意？）可能是東西比較好。」、「我只有和明哥拿一次，但之前我是和『控控』拿的，『控控』說他之前都是和明哥拿的，所以才有說上次比較好的話出現。」等語（見原審卷第47頁反面），足見證人丙○○通話前某時所施用之甲基安非他命應係來自於被告（即「明哥」），否則其間應無僅談論「是否有吃」、「上次比較好」等內容，即有默契知悉彼此間所談論者為何事！又證人丙○○此部分證詞不僅與上開通訊監察譯文所示文義相符，且其於97年5月6日為警查獲後所採集尿液經送檢驗之結果，甲基安非他命閾值濃度高達42462ng/ml，亦有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告影本1紙附卷可查（見97度毒偵字第2625號影卷第10頁），亦顯示丙○○於於97年12月23日偵查中及原審審理時證稱：97年5月6日向「明哥」拿到甲基安非他命後，有先施用，被查扣的甲基安非他命就是剩下的等語，應係屬實。且倘若係被告無償轉讓給丙○○施用，丙○○應不致以上述姿態質疑其甲基安非他命之品質，被告更不可能隱忍而未以任何不滿之口吻加以回應。故丙○○所證稱其係以1000元之代價交付被告，而向被告取得甲基安非他命1包，並先取部分施用，確定是甲基安非他命等語，實較被告辯稱當天是免費提供丙○○施用云云為可信。
⒊雖警方監聽被告所使用上開0000000000號行動電話所製作之
通訊監察譯文，雖未顯示有97年5月6日下午某時，被告之0000000000號行動電話與證人丙○○持用之0000000000號間有何通話。惟證人丙○○於警詢、偵查及原審審理時均證稱：被告使用0000000000號、0000000000號行動電話與其聯絡等語，雖被告否認其有使用0000000000號行動電話門號，且該0000000000號行動電話門號之申請人亦非被告，有台灣大哥大用戶資料附卷可參（他字卷第37頁），故並無積極證據足以確信被告有使用0000000000號行動電話門號，惟依證人丙○○上開證詞觀之，仍足以認定被告當有使用除0000000000號門號外之另1個行動電話門號與丙○○聯絡，故倘若97年5月6日下午某時，被告係以另1門號與丙○○電話聯絡，則警方監聽被告所使用之0000000000號行動電話，自無從監聽到被告與丙○○之上開通話。足見被告於97年5月6日下午某時，應係使用另1不詳門號與丙○○聯絡。
⒋復以，依前開之積極證據已可證明丙○○當天係以1000元之
代價向被告取得甲基安非他命1包，非謂必適有97年5月6日下午某時之通聯並經製作成譯文始可認定此項事實。且被告與證人丙○○上述行動電話於97年5月6日21時23分14秒許之通訊監察譯文，縱無法直接證明丙○○曾向被告購買甲基安非他命，然佐以：⑴丙○○為警查獲後所採集尿液之檢驗報告呈高濃度之甲基安非他命陽性反應。⑵證人丙○○於97年12月23日偵查中證稱：其以1千元之代價向被告買受0.1公克之甲基安非他命等語（見97年度偵字第28374號卷第25頁），而丙○○被警方查獲之甲基安非他命，經送鑑定結果確係第二級毒品甲基安非他命，且淨重為0.0403公克（低於買受時之0.1公克），有前述鑑定書可按，亦足證明證人丙○○於97年12月23日偵查中及原審審理時證稱：97年5月6日向「明哥」拿到甲基安非他命後，有先施用，被查扣的甲基安非他命就是剩下的等語，確係屬實。
㈣、被告雖辯稱：該包甲基安非他命係其免費請丙○○施用的等語，惟此與證人丙○○證稱其有交付1000元給被告等情不符，且證人丙○○於原審審理時復證稱：「（被告問：那天來我平等街家，是否是我請你用？）不是，我有付錢給被告。」等語明確，顯見被告交付給證人丙○○之甲基安非他命，並非被告免費提供給丙○○施用，而丙○○亦確有交付1000元給被告，允無疑義。又證人 張凱勝 雖於原審審理時證稱：97年5月6日其在被告平等街住處，有看到被告請綽號「眼鏡」之丙○○施用甲基安非他命，丙○○在被告住處當場用玻璃吸食器施用，玻璃吸食器是被告的，被告借給丙○○用，丙○○有將整包用完，丙○○向被告拿安非他命，被告不願意，有罵丙○○，被告就把他吃剩下的給丙○○施用，沒有看到丙○○拿錢給被告等語（見原審卷第79頁至第80頁、第81頁背面）。惟證人張凱勝對於見到證人丙○○在被告家中施用毒品之日期究為何日，並不清楚，又自承是聽原審法官問被告才知道是5月6日；另證稱如果沒有在庭聽到被告和法官的對話，就不知道在被告住處由被告提供甲基安非他命給丙○○施用之日期是否為5月6日，因為這不干他的事，他不可能去記得哪一天，他和丙○○見過一次面，所以他知道有這件事，至於丙○○去過被告家中幾次，他不知道等語（見原審卷第80頁）；且證人張凱勝對於見到證人丙○○在被告住處之時間究係上午、下午或晚上，亦證稱不清楚等語（見原審卷第80頁背面），故其上揭證述之內容，因模糊不明確，自無法作為有利於被告之證據。
㈤、雖證人丙○○於本院審理時證稱：其並未向被告買過甲基安非他命等語，惟證人丙○○於本院審理時多次以時間太久了、記不起來了、不記得了等語回應問題，是其於本院審理時所為證詞顯有避重就輕之嫌。且證人丙○○亦同時證稱：被告免費請其施用甲基安非他命外，並不會讓其帶走甲基安非他命等語，足見被告並不會免費讓丙○○帶走甲基安非他命，是丙○○被警方查獲之甲基安非他命自非被告免費請其施用的，允無疑義。而丙○○既係支付1000元給被告，並由被告交付1小包甲基安非他命，且其間並非由被告幫丙○○代為調購甲基安非他命，亦如前述，顯見被告確有販賣1000元之甲基安非他命給丙○○無誤。
㈥、查販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。又毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。本件被告確有上開販賣甲基安非他命之行為，已經調查屬實，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告確有營利之意圖甚明。
㈦、綜上所述，被告確有販賣價值1000元之甲基安非他命給丙○○，其所辯無非卸飾之詞，不足採信，事證明確，其犯行洵堪認定。
二、論罪科刑
㈠、毒品危害防制條例之新舊法比較：⒈被告於行為後，毒品危害防制條例業已修正，並於98年5月
20日公布，同年月22日施行；又法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行。」其立法理由係謂：「⑴依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。⑵依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。而本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函參照）。
⒉又按比較新舊法時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部
之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例參照）。而最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後之規定則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。經比較新舊法之結果，以修正前之規定較有利於被告。
㈡、核被告乙○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、末查被告於97年6月14日受檢察官訊問時，供述其曾向綽號「凱凱」之人購買安非他命等語（見97年度偵字第14584號影卷第16頁）；於同年7月24日經檢察官訊問時，又供稱其向綽號「阿宏」之人購買安非他命等語（見上開影卷第47頁）；復於原審時另供稱：其有向綽號「 小丹 」之人拿毒品等語（見原審卷第14頁背面）。惟被告向綽號「凱凱」、「阿宏」及「小丹」者所取得之毒品安非他命，均係供自己之施用，皆無轉讓或轉賣給他人，且被告對「小丹」之年籍、住址、通訊地址均無所悉等情節，業據其於本院前審審理時供明在卷（見本院上訴卷第54頁背面-55頁）。又負責本件監聽業務之警員 陳宥 名於本院前審審理時證稱：在監聽被告所使用電話之過程中，並無發現被告與上手聯絡之訊息，案經移送臺灣臺中地方法院檢察署後，檢察官亦無以書面或言詞交辦關於被告上手之事，且至其到本院作證時止，也無查獲被告購買安非他命之上手資料等語；另承辦本案而製作被告警詢筆錄之警員 江振堅 亦於本院前審審理時證稱：案經移送地檢署後，檢察官並無以書面或言詞交辦關於被告上手之事，至今也無查獲被告購買安非他命之上手資料等語（以上見本院上訴卷第56頁）。基於上述調查之結果，被告係犯販賣第二級毒品罪，但尚無供出毒品來源，因而破壞上手或其他正犯或共犯之情事，併此敘明。
三、原審認被告此部分犯行罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟原判決有下列可議之處：
㈠、被告於行為後，毒品危害防制條例業已修正，並於98年5月20日公布，同年月22日施行；又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。而本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正不同，自不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定，故原審於判決時，新修正毒品危害防制條例即已生效，自應依法為新舊法比較。然原判決未予新舊法比較適用，自有未合。
㈡、復按毒品危害防制條第19條第1項規定採「相對義務沒收主義」，其供犯罪所用或因犯罪所得之物，以屬於被告所有者為限，始得諭知沒收。又既係採義務沒收主義，法院對此等物品是否宣告沒收並無裁量餘地，除已證明滅失而不存在外，均應予以諭知沒收。本案門號0000000000號之SIM卡1枚，乃案外人梁忠政所有，此有中華電信資料查詢1紙附卷可明（見本院上訴卷第36頁），被告並於本院前審審理時供稱梁忠政為其友人，上述門號之SIM卡1枚係其向梁忠政借用，再插入其自己所有不詳廠牌之行動電話機具使用，該枚SIM卡仍須返還 梁忠正 等語（見本院上訴卷第58頁），則此枚SIM卡自非被告所有，且丙○○係於購得甲基安非他命後始撥打被告上開門號談論甲基安非他命之品質問題，故該門號之SIM卡1枚亦難認係被告直接供前開販賣甲基安非他命給丙○○所用之物，即不得依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收，惟原審判決仍依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，尚有違誤。又上述被告所有供本件犯罪所用之不詳廠牌行動電話機具1支（使用不詳門號），既無證據證明業已滅失而不存在，即應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（依最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議意旨，毋須同時諭知「或以其財產抵償之」）。然原審判決就該行動電話機具未依上開規定為「沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之諭知，亦有未洽。
㈢、另丙○○為警查獲時所持有之甲基安非他命1包（淨重0.0403公克、驗餘淨重0.0352公克），係向被告所購得，雖扣於另案即丙○○施用毒品案件（臺灣臺中地方法院檢察署97年度安保字第440號），且已於該案件經臺灣臺中地方法院以97年度中簡字第2013號判處罪刑確定後，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官執行沒收銷燬完畢，此有該署檢察官扣押（沒收）物品處分命令影本1份附於本院卷可按。惟上開甲基安非他命係被告販賣給丙○○，雖已屬丙○○所有，惟既係被告犯販賣第二級毒品罪而經查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，即應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；且按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於另案確定判決諭知沒收，並已執行完畢，仍應宣告沒收（最高法院99年度台上字第4875號、5436號判決；65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈡意旨參照），上開扣案之甲基安非他命雖已由檢察官依丙○○之確定判決執行沒收銷燬完畢，惟既非不存在，本案就被告所為判決，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬之，惟原判決未予宣告沒收銷燬之，自有未當。
被告上訴意旨仍執前詞否認此部分犯罪，謂其並無販賣第二級毒品甲基安非他命給丙○○，及稱其已有供出上手應予減輕其刑云云，雖均無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告販賣第二級毒品給丙○○部分予以撤銷改判。爰審酌毒品危害人體身心之健康至深，並拖累施用毒品者之家庭經濟及共同生活之成員，極易衍生其他不幸，被告只為牟求自己不法利益，不惜造成上述危害，惡性不輕，惟其販賣甲基安非他命給丙○○之次數僅1次，犯罪所得亦僅1千元，所造成之傷害尚非重大，暨考量其素行、犯罪之手段、方法，及其犯罪後之態度等一切情狀後，量處如主文第2項所示之刑。丙○○為警查獲時所持有之甲基安非他命1包（淨重0.0403公克、驗餘淨重
0.0352公克），係被告販賣給丙○○，雖已屬丙○○所有，惟既係被告犯販賣第二級毒品罪而經查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，即應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；且按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於另案確定判決諭知沒收，並已執行完畢，仍應宣告沒收（最高法院99年度台上字第4875號、5436號判決；65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈡意旨參照），上開扣案之甲基安非他命雖已由檢察官依丙○○之確定判決執行沒收銷燬完畢，惟既非不存在，本案就被告所為判決，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬之。被告所有不詳廠牌之行動電話機具1支（使用不詳門號），係其供本件犯罪所用之物，雖未扣案，惟並無證據證明業已滅失而不存在，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（依最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議意旨，毋須同時諭知「或以其財產抵償之」）。又被告販賣第二級毒品之所得1000元，雖亦未扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段，判決如
主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年9月23日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官李雅俐法官簡源希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李宜珊中華民國99年9月23日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。