裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第78號判決
裁判日期：民國92年02月26日
裁判案由：新型專利舉發
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第七八號
原告甲○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丙○○
參加人乙○○右當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國九十年十二月十三日經（九○）訴字第○九○○六三三○九三○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：參加人乙○○（原名 林長溢 ）於民國八十七年四月二十日以「印章結構改良」向被告（原經濟部中央標準局，八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請新型專利，經被告編為第00000000號（下稱系爭案）審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新型第一五三四六九號專利證書。嗣原告以其不符新型專利要件，對之提起舉發，案經被告審查，於九十年七月二十三日以（九○）智專三（三）○二○四五字第○九○八九○○一二二五號專利舉發審定書為「舉發不成立」之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受侵害，乃依行政訟法第四十二條第一項規定，裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷，命被告為「本案舉發成立，應撤銷其專利權」之處分。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭案是否不具新穎性，或有不載明實施必要之事項，或記載不必要之事項，使實施為不可能或困難之情事，而有違系爭專利核准時專利法第九十八條第一項第一款、第一百零四條第三款之規定？㈠原告主張：
⒈按專利法第九十八條第一項第一款明定「申請前已見於刊物或已公開使用者，
不得依本法申請取得新型專利」，同法第一百零四條第三款「說明書或圖示，不載明實施必要之事項、或記載不必要之事項，使實施為不可能或困難者，應撤銷其專利權」。
⒉由舉發證據三之甲○○之印章與印記於舉發證據二上之章戳相同可證實舉發證
據三之印章於八十六年五月即已公開使用，舉發證據三之印章確係用來印記舉發證據二上章戳之原印章無誤，此一事實絕非訴願決定書中僅以「舉發證據三所使用橡皮印之印面係可更換者」一句話，而沒有舉證出任何實證的說法所能否認者。
⒊就系爭案申請專利範圍第七項所述，其中「該通管內之導流體與通管內周形成
間隙，以形成通氣空間」，而依系爭案說明書第八頁所述，其係將導流體製作成較小體積，並放置於通管內形成一間隙即通氣空間。換言之，只要導流體小於通管內徑，且被置放於通管中即屬系爭案申請專利範圍第七項所包涵者。⒋惟由系爭案說明書中所述之傳統卡式印章之結構及圖示之第一、二圖可知，傳
統卡式印章結構中之導流體就是插設在通孔內，而且，導流體為了能便於組裝到通孔中必定會製作得比通孔之內徑小，亦即導流體與通孔間會採取裕度配合之形態，而在裕度配合之設計下導流體必定會小於通孔之內徑，而使通孔與導流體間產生間隙，如此之結構顯然就是系爭案申請專利範圍第七項所述之結構，故而，系爭案申請專利範圍第七項之結構顯然是申請前已公開使用者。
⒌申言之，傳統卡式印章之結構，其實是將導流體製作得比通孔之孔徑小，由舉
發證據三之印章中即可明顯看出「該通管內緣面與導流體間具有一流通空間」之結構，且該通管內緣面上沾有墨水，顯然，該流通空間係供油墨於通孔內順暢對流之用，否則單靠油墨經由導流體再滲入吸墨塊的補充速度，在連續用印而耗用大量油墨時，其補充之油墨將不敷使用，而會導致印章斷水問題。是傳統卡式印章之結構，會將導流體製作得比通孔之孔徑小，而此技術早就被普遍應用在卡式印章與立可白修正液之盒體結構中，附件四之專利公報（即第00000000號新型專利公報）中即可看出此種結構，然而，此種習知結構卻被系爭案申請專利範圍第七項所包含，顯然，系爭案申請專利範圍第七項所戴內容不符專利精神。
⒍換言之，系爭案申請專利範圍第七項所載之結構，顯然已包涵了傳統卡式印章
之結構，只要傳統卡式印章之製造者繼續將導流體與通孔間採取裕度配合之舊設計，便會落入系爭案申請專利範圍第七項「導流體與通管內周形成間隙，以形成通氣空間」之範疇，但是，傳統卡式印章之舊結構卻早已公開使用多年，故而，系爭案申請專利範圍第七項確實有違專利法相關之規定，應依法撤銷其不當之專利權。
⒎又查，系爭案申請專利範圍第一項所述之結構明確指出其特徵係在「該通管周
邊開設一通氣空間」，請注意這個句子之意思指出通氣空間係在該通管之周邊加工所開設出來。而系爭案申請專利範圍第七項中之結構卻是「將導流體製作成較小體積」，使「導流體與通管內周形成間隙，以形成通氣空間」，系爭案申請專利範圍第七項所指對導流體加工而形成通氣空間之技術，顯然已經脫出系爭案申請專利範圍第一項之範疇而為不同之技術，而依據專利審查基準第一─三─二一頁中所載「附屬項之記載內容，必須包含其所引用之請求項全部技術內容在內」，但系爭案申請專利範圍第七項所載者，顯然無法包含系爭案申請專利範圍第一項所述「該通管周邊開設一通氣空間」之結構特徵，故而，其依附之關係自然不存在，應依法撤銷該項不當之專利權。
⒏再查，系爭案申請專利範圍第一項所述之結構係「圓管內設一通管，讓通管周
邊開設一通氣空間」，至於圓管與通管間之關係究係為何則未有揭示，而系爭案申請專利範圍第六項則界定了圓管與通管間之關係為「該通管可縮小外徑與圓管之內面之間有圓形間隙，以形成通氣空間」，但是，如此一來，通管外周緣等於是完全與圓管分離，換言之，讓通管與圓管之間並無任何連結，如此之結構將使通管懸浮於圓管內而無任何支撐，顯然，系爭案申請專利範圍第六項所載之結構無法被據以實施。綜上，被告與訴願決定機關所為之處分及決定顯係違法不當。
㈡被告主張：
⒈起訴理由略謂：舉發證據三與舉發證據二章戳相同，此一事實非訴願決定書中
一句話所能否認者。惟舉發證據二（即雅文齋印舖於八十六年五月開予訴外人大發塗料股份有限公司之發票影本）、舉發證據三（即原告之印章）中之橡皮印之「甲○○」印面為可更換者，此乃不爭之事實，況參加人對此尚有爭執，舉發證據三當難稱已具公信力，舉發證據二自不足以證明舉發證據三為系爭專利申請前已公開者。
⒉起訴理由又謂：系爭案申請專利範圍第七項依說明書所載者，由第一、二圖之
傳統卡式印章之組裝，必定會使通孔、導流體產生間隙，故系爭案第七項為申請前已公開者。惟系爭案申請專利範圍第七項主要係使通管內之導流體41'，與通管內周形成間隙，以形成通氣空間62者，故此項特徵已有具體明確構造，與導流體尺寸大小，當屬無涉；至於第一、二圖之傳統卡式印章，可明顯看出，導流體與通管間並未形成通氣空間之存在，且事實上通氣空間與裕度間隙亦完全無涉，也屬不同之構造，兩者相差迥異，實無從比擬；另本項理由也未於舉發審查時提出，當併予指明。
⒊起訴理由另謂：舉發證據三印章已具有流通空間結構，由附件四已可看出這樣
的結構；系爭案申請專利範圍第七項顯然已包涵傳統卡式印章之結構；且第七項已脫離第一項之範疇而為不同技術運用，其依附關係自然不存在。惟前已指明，舉發證據三並不足採證，自應不再予提出論究；而訴訟附件四並未於系爭專利審查階段提出，當非原處分所得論究者，且屬非具關連性之新證據，況附件四明顯與系爭專利為不同物品、構造，附件四當應不予受理。至於系爭案申請專利範圍第七項既屬依附於第一項者，第七項自屬第一項之限制例或實施例。第一項中將通氣空間設於通管周邊，而第七項實施例，將導流體與通管內周形成間隙以形成通氣空間，第七項自仍屬第一項之技術創作範疇內，此等並於系爭案說明書第六頁中載明；而此等起訴理由亦未於系爭案舉發審查時提出，當再予敘明。
⒋至起訴理由所稱：系爭案申請專利範圍第一項未揭示圓管與通管關係，而第六
項則會使通管與圓管分離，顯然無法實施‧‧‧原處分與訴願決定顯違法不當云云。惟系爭案之圓管與通管關係，已載明係於圓管內設一通管；而於各附屬項中，則各種實施例上之調整，此等並可審酌各相關圖式得知者。故第一項技術內容，當可由第八、九圖得知其細節關係；而第六項技術內容，亦可由第十二圖中得知細節，至於通管與圓管間雖系形成圓形間隙，但通管仍係位於圓管內，自已有其支撐關係，故原告之指稱並無事實根據，且多屬原舉發理由所未提出者；起訴理由過於主觀偏頗，當均難足採。
㈢參加人主張：
原告所提出之發票，可於事後蓋上原告之印章，故無法證明八十六年開發票時確有該印章之存在。其餘陳述引用被告之主張。
理由
一、按凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用者，得依法申請取得新型專利，為系爭專利核准時專利法第第九十七條暨第九十八條第一項所規定。而對於獲准專利之新型，任何人認有違反前揭專利法第九十七條至第九十九條規定，或說明書或圖式，不載明實施必要之事項，或記載不必要之事項，使實施為不可能或困難者，依法得附具證據，向專利專責機關舉發之。從而，系爭專利有無違反專利法之情事而應撤銷其新型專利權，依法應由舉發人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭專利有違專利法之規定，自應為舉發不成立之處分。
二、本件系爭第00000000號「印章結構改良」新型專利案，其係具有一主體、一卡管、一吸墨水塊及一殼體，該主體內有一圓管可供卡管嵌入，圓管內設一通管，主體內一位置具有隔離面，圓管及通管皆在隔離面上，隔離面下填充一吸墨水塊，吸墨水塊置入一導流體，導流體入於通管內，主體外罩殼體；其特徵在於：該通管周邊開設一通氣空間，使卡管套入圓管內並包覆通管時，可令氣體藉由該通氣空間進入卡管內，而卡管內之墨水可藉由導流體順暢流入吸墨水塊者。原告所提舉發證據二係雅文齋印舖於八十六年五月及八月開立予大發塗料股份有限公司之三聯式統一發票影本，舉發證據三係原告印章實物，舉發補充證據係雅文齋印舖於八十七年三月開立予員蓉寢具有限公司之三聯式統一發票正本。被告審查後認為：舉發證據二及補充證據上固載有「橡皮印」之品名及雅文齋印舖負責人甲○○即原告之章戳，舉發證據二影本並經大發塗料股份有限公司蓋章確認與正本相符，惟舉發證據二、補充證據及舉發證據三所使用橡皮印之「甲○○」印面係可更換者，參加人對此亦有爭執，故舉發證據三尚難稱具有公信力，舉發證據二、補充證據當不足以佐證舉發證據三於系爭案申請前已公開使用者；又系爭案係利用墨水本身具有表面張力，不易由透空槽或槽溝之通氣空間滲出，而通氣空間大小乃實施時，視需要作調整者，且導流體具有毛細孔可吸附墨水，況空氣較墨水比重小，在大氣壓力下，空氣由通氣空間進入，墨水由導流體吸附，以產生對流平衡，使達成用印墨水順暢之目的；至於系爭案專利說明書第五頁所指者，乃第八圖至第十圖所示之第三實施例，該通管為一圓頭，墨水係由旁側流入凹槽內，再由導流體吸附墨水，槽溝主要仍為進氣之用，故系爭案申請專利範圍第一─三項及第四─七項並無不能據以實施之情事；另系爭案申請專利範圍第六項乃依附於第一項之附屬項，而非依附於第二項之從通管頂面至底開設透空槽溝之附屬項，故申請專利範圍第六項與第一項並無不符，亦非不同技術內容；而系爭案限制槽溝尺寸，使導流體定位，同理，系爭案申請專利範圍第六、七項之間隙尺寸亦係實施時可使導流體作適當定位者，舉發理由所述尚難證明系爭案有不載明實施必要之事項，或記載不必要之事項，使實施為不可能或困難之情事等情，乃為「舉發不成立」之審定。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、查原告起訴意旨無非謂：舉發證據二發票上所蓋之「甲○○」印文，與舉發證據三「甲○○」之印章實物相同；又由舉發證據三印章可知已具有流通空間結構，另由起訴附件四之專利公報（即第00000000號新型專利公報）亦可看出此種結構，系爭案申請專利範圍第七項顯然已包涵傳統卡式印章之結構；且第七項已脫離第一項之範疇而為不同技術運用，其依附關係自然不存在；又系爭案申請專利範圍第七項依說明書所載者，由第一、二圖之傳統卡式印章之組裝，必定會使通孔、導流體產生間隙，故為申請前已公開者；況系爭案申請專利範圍第一項未揭示圓管與通管關係，而第六項則會使通管與圓管分離，顯然無法實施；故本件應撤銷系爭案之專利權，被告為舉發不成立之處分，及訴願決定予以維持，均屬違法不當云云。
四、經查，舉發證據三即「甲○○」之印章實物，其印面係橡皮作成，粘著於主體上，顯係可更換者，原告欲藉之與舉發證據二及補充證據上所示「甲○○」之印文構成關聯佐證，進而證明舉發證據三之印章實物於系爭案申請前已公開使用，確乏公信力，被告所認並無不合。又起訴附件四之第00000000號新型專利公報，原告並未於舉發時提出，自非原處分所得審查，且屬非具關連性之新證據，本院應不予審究。次查，系爭案申請專利範圍第七項主要係使通管內之導流體41'，與通管內周形成間隙，以形成通氣空間62者，故此項特徵已有具體明確構造，與導流體尺寸大小，當屬無涉；至於第一、二圖之傳統卡式印章，可明顯看出，導流體與通管間並未形成通氣空間之存在，且事實上通氣空間與裕度間隙亦完全無涉，與系爭案申請專利範圍第七項所述之結構，差異甚鉅。至於系爭案申請專利範圍第七項既屬依附於第一項者，第七項自屬第一項之限制例或實施例；第一項中將通氣空間設於通管周邊，而第七項實施例，將導流體與通管內周形成間隙以形成通氣空間，第七項自仍屬第一項之技術創作範疇內，此等並於系爭案說明書第六頁中載明，原告謂第七項已脫離第一項之範疇而為不同技術運用，其依附關係不存在云云，核與事實不符，自非可採。又查，系爭案之圓管與通管關係，已載明係於圓管內設一通管；而於各附屬項中，則各種實施例上之調整，此等並可審酌各相關圖式得知者；故第一項技術內容，當可由第八、九圖得知其細節關係；而第六項技術內容，亦可由第十二圖中得知細節；至於通管與圓管間雖係形成圓形間隙，但通管仍係位於圓管內，自已有其支撐關係，故原告指稱系爭案無法實施云云，並無事實根據，亦不足採。
五、綜上所述，本件原告起訴意旨，並非可採。原告所提舉發諸證據，均不足以證明系爭案不具新穎性，或有不載明實施必要之事項，或記載不必要之事項，使實施為不可能或困難之情事，無違系爭專利核准時專利法第九十八條第一項第一款、第一百零四條第三款之規定。從而，被告所為本件「舉發不成立」之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，及命被告為本件舉發成立，應撤銷系爭案專利權之處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年二月二十六日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官李得灶
法官黃秋鴻法官吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年二月二十七日
書記官陳清容