臺灣高等法院102年度上訴字第2519號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2519號刑事判決

裁判日期：民國102年12月03日

裁判案由：重傷害

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2519號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告游兆一選任辯護人廖信憲律師上訴人即被告 李騏安
黃裕仁 劉安芃 上三人選任辯護人 陳亮佑 律師
彭永志 律師上訴人即被告 洪群傑 選任辯護人 黃仕翰 律師
戴維余 律師上列上訴人因被告等重傷害案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第123號，中華民國102年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第8030號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
己○○、乙○○共同使人受重傷，未遂，各處有期徒刑叁年。
庚○○、辛○○共同使人受重傷，未遂，各處有期徒刑貳年柒月。
丙○○共同使人受重傷，未遂，處有期徒刑貳年拾月。
事實
一、己○○與乙○○於民國101年1月2日晚間為綽號「 小傑 」之友人與綽號「 小虎 」之男子間之糾紛，與「小虎」起口角，而與「小虎」相約在桃園縣平鎮市平鎮國中談判。己○○、乙○○乃分別連繫召集丙○○、庚○○、辛○○等人，由己○○駕駛車牌0000-00號小客車搭載丙○○（綽號「 胖傑 」或「 小胖 」），乙○○則駕駛車牌000-00號小客車搭載辛○○（綽號「喇叭」）、庚○○（綽號「饅頭」），前往平鎮國中談判。己○○等人抵達平鎮國中後，未遇對方人馬，並為辛○○友人與人發生衝突之事轉往楊梅市治平高中附近時，己○○接獲「小虎」電話告知改至桃園縣中壢市東興國中談判，渠等旋趕往東興國中。己○○等人到場後，見對方人馬甚多，立即離開東興國中，而於101年1月3日凌晨0時30分許到達東興國中附近之桃園縣中壢市○○路○○巷○○弄。適有欲前往東興國中參與談判之對方人馬甲○○為躲避巡邏員警，亦騎乘車牌000-000號機車搭載 李家成 前往桃園縣中壢市○○路○○巷○○弄。李家成因誤認己○○等人為己方人馬而上前攀談，甲○○則緊跟在後，雙方對談後發覺不對勁，己○○等人旋下車欲攻擊李家成，李家成迅速逃離，甲○○則不及逃跑而落單。己○○、乙○○、庚○○、辛○○、丙○○均明知頭部為人體重要部位，若持續以徒手、腳踹方式攻擊他人頭部，或持安全帽等硬物朝他人頭部攻擊，將導致他人腦部受有重大不治或難治之重傷，竟仍共同基於重傷害之犯意聯絡，由丙○○將甲○○所戴之安全帽扯掉，己○○、乙○○、庚○○、辛○○、丙○○等人即共同徒手毆打甲○○頭部，丙○○並持甲○○之安全帽毆打甲○○頭部，甲○○不支倒地後，己○○等人猶未停手，仍持續以徒手、腳踹毆打告訴人頭部、手臂，終致甲○○受有損傷後之蜘蛛網膜下出血併腦幹損傷、顱骨閉鎖性骨折伴有腦撕裂傷及挫傷、顱骨底部閉鎖性骨折併顱內損傷及手臂多處擦傷等傷害，甲○○之右眼並因右側第六對腦神經損傷造成複視，惟未達於重大不治或難治之程度而未生重傷害結果。嗣有巡邏警車行經桃園縣中壢市○○路○○巷○○弄，己○○等人始停手逃逸，由路人報警將甲○○送醫急救。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，仍得採為證據。其中所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之。
而「為證明犯罪事實存否所必要」，係指該主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，乃證明犯罪事實存否所必要。本件證人甲○○、李家成、 莊淑華 、共同被告庚○○（就被告丙○○而言）、乙○○（就被告丙○○而言）、己○○（就被告乙○○、庚○○、辛○○、丙○○而言）於警詢時之陳述，或不具較可信之特別情況，或非證明犯罪事實存否所必要，應認均無證據能力。不得以之直接作為認定被告等犯罪事實與否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損證人陳述之證明力，以作為評判證人證言之證據價值，及是否得採擇作為認定犯罪事實之依據。
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
因檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院98年度台上字第984號、第663號、96年度台上字第3527號判決意旨參照）。
本件原審已傳喚證人甲○○、 陳宏龍 、共同被告庚○○、乙○○、己○○、丙○○、辛○○到庭使被告及其辯護人有行使反對詰問權之機會，且被告丙○○及其辯護人未曾聲請詰問證人李家成，而證人甲○○、陳宏龍、李家成於偵查中之證述及共同被告庚○○、乙○○、己○○、丙○○、辛○○於偵查中之陳（證）述，復查無顯有不可信之狀況，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，應認有證據能力。
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決其餘引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未對證據能力聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：訊據上訴人即被告己○○、乙○○、庚○○、辛○○、丙○
○等人固均坦認有出手毆打告訴人甲○○，惟均矢口否認有何重傷害之故意。被告己○○辯稱：伊徒手毆打告訴人大約3至6拳，未打告訴人頭部，告訴人可能是自己撞到頭，伊不知其他人有無打告訴人頭部，伊無重傷害告訴人的意思云云。被告乙○○辯稱：伊和庚○○先去追告訴人同伴，返回後伊去砸對方機車。伊見告訴人倒在地上，就往告訴人身上踢兩腳云云。被告庚○○辯稱：伊用拳頭打告訴人上半身並用腳踢，未打告訴人頭。當時場面混亂，不清楚告訴人頭部有無遭其他被告毆打云云。被告辛○○辯稱：伊先去追告訴人同伴，折返時見其他被告在打告訴人，伊用拳頭打告訴人上半身，並用腳踢告訴人下半身，不清楚其他被告有無攻擊告訴人頭部云云。被告丙○○辯稱：伊用拳頭打告訴人上半身，未打告訴人頭部，另有用告訴人之安全帽丟告訴人云云。
被告己○○之辯護人為被告己○○辯稱：被告己○○與告訴人素昧平生，無深仇大恨，突遇告訴人，倉促間臨時起意出手毆打告訴人，並未持兇器攻擊告訴人，參與鬥毆時間甚短，被告己○○並無重傷害告訴人之重傷害犯意，告訴人頭部受創之結果乃被告己○○始料未及云云。被告乙○○、庚○○、辛○○之辯護人為被告乙○○、庚○○、辛○○辯稱：
告訴人頭部所受傷害，未必為被告乙○○、庚○○、辛○○等人所能預見。且被告乙○○等人與告訴人無任何仇怨，因一時衝動教訓告訴人，未持器械重傷告訴人，告訴人發生重傷之結果，自係違背被告乙○○等人之本意。又本件並無客觀證據足證被告等人有以質地堅硬之石頭攻擊告訴人頭部，縱認被告乙○○等人知悉攻擊人的頭部有可能造成重大不治或難治之結果，亦未必能推論被告乙○○等人具重傷害之故意。被告乙○○等人並無重傷告訴人之動機與故意云云。被告丙○○之辯護人為被告丙○○辯稱：本件並無證據足認有人持石頭攻擊告訴人頭部，被告丙○○等人與告訴人並無仇隙，因發現告訴人為對方人馬而徒手圍毆告訴人，時間甚短，並無使告訴人死亡或殘廢之意思。被告丙○○雖有參與毆打告訴人，但主觀上係基於普通傷害之故意，而非重傷害之故意。又被告丙○○僅係將安全帽丟往站立之告訴人，並未持安全帽攻擊告訴人頭部，告訴人亦未指有人持安全帽攻擊，亦無共同被告指訴被告丙○○持安全帽攻擊告訴人頭部，告訴人頭部受傷與被告丙○○無關云云。經查：
㈠被告己○○與乙○○於101年1月2日晚間為友人「小傑」
與「小虎」間之糾紛，與「小虎」起口角，而與「小虎」相約在平鎮國中談判。被告己○○、乙○○乃分別連繫召集被告丙○○、庚○○、辛○○等人，由被告己○○駕駛車牌0000-00號小客車搭載被告丙○○（綽號「胖傑」或「小胖」），被告乙○○則駕駛車牌0000-00號小客車搭載被告辛○○（綽號「喇叭」）、庚○○（綽號「饅頭」），前往平鎮國中談判。被告己○○等人抵達平鎮國中後，未遇對方人馬，並為辛○○友人與人發生衝突之事轉往楊梅市治平高中附近時，被告己○○接獲「小虎」電話告知改至東興國中談判，渠等旋趕往東興國中。被告己○○等人到場後，見對方人馬甚多，立即離開東興國中，而於101年1月3日凌晨0時30分許到達桃園縣中壢市○○路○○巷○○弄。適有欲前往東興國中參與談判之對方人馬告訴人甲○○為躲避巡邏員警，亦騎乘車牌000-000號機車搭載李家成前往桃園縣中壢市○○路○○巷○○弄。李家成因誤認被告己○○等人為己方人馬而上前攀談，告訴人甲○○則緊跟在後，雙方對談後發覺不對勁，被告己○○等人旋下車欲攻擊李家成，李家成迅速逃離，告訴人甲○○則不及逃跑而落單等情，分據共同被告己○○（於原審審理時）、乙○○（於原審審理時）、庚○○（於原審審理時）、辛○○（於原審審理時）、丙○○（於原審審理時）、告訴人甲○○（於偵查中）、證人李家成（於偵查中）證述綦詳（見原審卷第61至63頁、第64頁、第65頁反面至66頁、第67頁反面至68頁、101年度偵字第8030號卷㈠第70至
71頁），並有車輛詳細資料報表、監視器錄影畫面翻拍照片及遠傳資料查詢等在卷可稽（見上揭偵卷㈠第51至58頁、第76至94頁），均堪認定。
㈡按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧
異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。告訴人甲○○於101年4月23日偵查中指證：伊不知有多少人打伊，伊被一直打頭，打了好幾下，直到伊被打趴倒地不動。對方有徒手打伊，亦有2人撿拾地上比巴掌大的石頭打伊頭等語（見上揭偵卷㈠第20頁）；於101年12月11日偵查中指證：伊被打時有看到1人拿石頭在後面，前面有3個人，伊走過去就被打，沒有看得很清楚，伊不知道到底有幾個人打伊等語（見上揭偵卷㈡第26頁）；於102年5月7日原審審理時指證：「（請再詳述本案案發當天，你是如何被毆打，包括被打的部位及對方有無使用物品毆打你？）我只記得我被打頭，我起來時只有頭有受傷，身體沒有感覺，他們那些人第一次攻擊就朝我的頭攻擊，我被打了幾下我不知道，因為後來被打我就有點暈了，我沒有感覺有人用腳踹我，我有看到有人拿像石頭的東西打我的頭，並沒有人在與我有一段距離的情形，用安全帽丟我。」、「（你當時被對方攻擊頭部，後來因為感覺如何才會倒下？）感覺暈眩。」、「（你倒下後，面朝上或面朝下、或側躺？）剛開始是側躺，後來我有轉身，發現還是有人在打我，也是一樣打我的頭，因為我的身體沒有感覺到痛，而且我當時倒在地上時眼鏡也已經被打掉了，因為我近視有6、7百度，所以我看不清楚，無法判斷是被用腳踢還是被用手打。」、「（你是否知道倒下後又被攻擊了多久，被告才停手？）不知道，但是被打的時候感覺上很久。」等語（見原審卷第92頁）。而告訴人遭毆打後受有「損傷後之蜘蛛網膜下出血併腦幹損傷、顱骨閉鎖性骨折伴有腦撕裂傷及挫傷、顱骨底部閉鎖性骨折併顱內損傷」，及雙臂多處擦傷、鼻出血等傷勢，有壢新醫院出院病歷摘要、甲種診斷證明書各在卷可按（見上揭偵卷㈠第39頁、第48頁）。證人陳宏龍醫師於偵查中亦證稱：「他手腳有擦傷，頭部也有血腫，接受腦部電腦斷層檢查之後，發現甲○○有兩個問題，一個是他左側顱骨有凹陷性骨折，另外就是腦幹附近有外傷性的蜘蛛膜下出血。」、「（造成上開傷害的原因？）應該是外力，木棍之類的可能性比較大，應該是鈍器。」等語（見上揭偵卷㈠第112至113頁）；於原審審理時證稱：「甲○○腦幹附近的出血顯示他遭受撞擊力道很大。」等語（見原審卷第87頁）。觀諸告訴人所受較重傷勢均集中於頭部，且頭部曾撞受大力撞擊，可能係鈍器造成，此與告訴人甲○○指訴其遭多人持續攻擊頭部，且有人持硬物攻擊其頭部乙節相吻合。參以。⒈被告庚○○於101年8月10日偵查中證稱：「那時乙○○、己○○、小胖有打…」、「我有打。」、「（拿什麼工具打甲○○？）手跟腳，還有甲○○的安全帽，砸車的乙○○是拿小鋁棒砸車，原來有人要拿旁邊的花盆砸甲○○，後來沒有砸…」、「（誰拿安全帽打甲○○？）小胖。」、「（誰拿石頭打甲○○？）我不知道，石頭我沒有看到。」「（誰打最狠？）小胖，因為他拿安全帽。」、「（不是應該己○○打最狠？）我的認知是小胖，因為他有拿安全帽。」等語（見上揭偵卷㈠第159至160頁）；於原審準備程序時供稱：「…我是徒手打告訴人及用腳踢告訴人，過程中告訴人有被打倒在地，我們見狀仍有繼續毆打告訴人。…」等語（見原審卷第26頁正、背面）；於原審審理時證稱：「我是有看到被告丙○○拿安全帽毆打甲○○…」、「我不知道要拿花盆砸甲○○的人是誰，因為當時很暗，我只有看到有人拿花盆…」等語（見原審卷第64頁背面、第65頁）。⒉被告乙○○於101年5月16日偵查中證稱：「我們是用拳腳打他而已。」等語（見上揭偵卷㈠第107頁）；於原審審理時證稱：「（你有無看到何人拿石塊攻擊甲○○？）沒有。」等語（見原審卷第91頁）。
⒊被告己○○於101年8月6日偵查中證稱：「確實沒有拿石頭。」、「（誰打甲○○？）我們都有打，就是我、乙○○、 小忠 、 阿傑 …」等語（見上揭偵卷㈠第122頁）；於原審準備程序時供稱：「…我打告訴人第一拳時是打告訴人的頭…」等語（見原審卷第27頁）；於原審審理時證稱「…被告丙○○有把甲○○的安全帽扯下來…被告丙○○應該有拿安全帽打甲○○…」等語（見原審卷第62頁背面）。⒋被告丙○○於101年9月10日偵查中證稱：「己○○、辛○○還有我拳腳打甲○○…」等語（見上揭偵卷㈠第180頁）；於原審準備程序時供稱：「…我就下車幫忙拉扯，並將告訴人全罩的安全帽扯下來，我就將安全帽朝告訴人身丟去…」等語（見原審卷第26頁背面）；於原審審理時證稱：「（你是否有將案發現場被圍毆的甲○○所戴的安全帽扯下來？）有，一開始就扯下來。」、「（你是否有用扯下來的甲○○安全帽打甲○○？）有，我是用丟的方式，丟甲○○，我有丟到他，但不確定丟到甲○○哪個部位…」、「…我有丟兩次。」等語（見原審卷第68頁正、背面）。⒌被告辛○○於101年9月10日偵查中證稱：「我也有打甲○○…」、「沒有人拿石頭。」等語（見上揭偵卷㈠第177頁）；於原審審理時證稱：「我只有看到被告丙○○拿安全帽而已。」、「拿花盆要砸甲○○的人是我，後來有砸過去…，我拿的花盆是民家擺在路邊的塑膠花盆。」等語（見原審卷第66頁背面）。足認被告己○○、乙○○、庚○○、辛○○、丙○○均有出手毆打告訴人，且告訴人倒地後，被告等仍繼續毆打告訴人。另被告丙○○一開始即將告訴人的安全帽扯下，並持安全帽毆打告訴人，被告辛○○亦曾撿拾地上的花盆砸向告訴人無訛。被告丙○○辯稱僅係持安全帽丟告訴人不明部位云云，與被告庚○○所述不符，應屬避重就輕之詞，洵不足採。又本件告訴人固僅指訴有人撿拾地上石頭毆打其頭部，而未指訴遭人持安全帽毆打頭部。但查，被告等人均否認在場有人持石頭攻擊告訴人頭部，而告訴人於倉促間遭受攻擊，而未能看清楚受何人攻擊，復無法確認到底有幾人毆打其頭部，且就有幾人持石頭攻擊其頭部、該物係石頭或像石頭的東西等指述前後亦未盡相符，告訴人非無可能於驚惶時將被告丙○○以安全帽毆打其頭部，或被告辛○○撿拾地上花盆砸向其，誤認為係有人撿拾地上石頭或像石頭的東西毆打其頭部。告訴人此部分遭人撿拾地上石頭或像石頭的東西毆打頭部之指訴尚難遽信，惟告訴人就其遭多人攻擊頭部倒地後，仍持續遭受攻擊，且有人持硬物攻擊其頭部等基本事實之陳述始終一致，並與所受傷勢之部位及成因相吻合，仍非不得予以採信。被告等人雖同辯稱：未攻擊告訴人頭部云云，然與告訴人之指訴係頭部受攻擊及所受較重傷勢集中於頭部之客觀事證不合，洵不足採。綜上所述，本件被告等人見告訴人落單時，由被告丙○○將告訴人所戴之安全帽扯掉，被告等人即共同徒手毆打告訴人頭部，被告丙○○並持安全帽毆打告訴人頭部，告訴人不支倒地後，被告等人猶未停手，仍持續以徒手、腳踹毆打告訴人頭部、手臂，終致告訴人受有損傷後之蜘蛛網膜下出血併腦幹損傷、顱骨閉鎖性骨折伴有腦撕裂傷及挫傷、顱骨底部閉鎖性骨折併顱內損傷及手臂多處擦傷等傷害甚明。
㈢按若傷害雖屬不治或難治，如於人之身體或健康無重大影
響者，仍非刑法第10條第4項第6款所稱之重傷（最高法院89年度台上字第6733號判決意旨參照）。次按稱重傷者，謂下列傷害：①毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。②毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。③毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。④毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。⑤毀敗或嚴重減損生殖之機能。⑥其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，刑法第10條第4項定有明文。而刑法第10條第4項第1款所定毀敗或嚴重減損一目或二目之視能之重傷害，係指一目或二目之視能完全喪失，或雖未喪失，但已有嚴重減損之情形，而其情形，並不以驗斷時之狀況如何為標準，如經過相當之診治，而能回復原狀，或雖不能回復原狀而只減衰，但未達嚴重減損其視能之程度者，仍不得謂為該款之重傷（最高法院98年度台上字第4233號判決意旨參照）。本件原審向壢新醫院查詢結果「…病人（按：即告訴人）所受之損傷後之蜘蛛網膜下出血併腦幹損傷、顱骨閉鎖性骨折伴有腦撕裂傷及挫傷、顱骨底部閉鎖性骨折併顱內損傷及肺炎經治療後大致上已復原，但是傷病所引起的後遺症如眼球肌肉運動及其支配神經麻痺，反應及記憶變差等仍須觀察追蹤。上述疾病皆有致命性的，若穩定可經由手術藥物及保守治療而復原。右眼眼球無法向右（向外）看及複視，為第六對顱神經（外展神經）麻痺之症狀，單純此問題不會造成視力之損害，但因病患頭部外傷造成蜘蛛網膜下出血及顱內損傷，若傷及第二對顱神經（視神經）之途徑，則視力可能因此受損。後續治療方面仍須看外展神經功能恢復狀況，若功能僅部分恢復，仍然有右眼內斜視以及複視問題，手術可以矯正右眼外觀位置，但無法改善右眼無法向右看之症狀，因此手術後在往右看的方向上仍然可能存在複視問題。」有該院102年3月14日壢新醫字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷第40頁）。又證人陳宏龍於102年5月7日原審審理時證稱：：「…甲○○的視神經是好的，問題是甲○○右側第六對腦神經的損傷，造成他右眼球無法往外擴展，因為無法往外擴展，所以沒有辦法看到右眼外側的景物，並不是他的視神經受損的問題，若甲○○右眼球沒有無法往外擴展的問題，則他的視神經仍然可以就眼球所看到的景物充分接收影像。」、「…就神經外科的立場，若右側第六對腦神經損傷超過半年無法回復，大概就是永久受損。」、「（就神經外科的立場右側第六對腦神經損傷或麻痺，在你的病人甲○○出院前，有無辦法經由手術或其他方式治療？）該條神經太細了，無法用外科手術的方式修補，而且就目前而言也無法用幹細胞修復，該神經受傷，以目前而言沒有技術可以修復。」、「（右眼球無法向右看與複視有何關連？）這是對焦的問題，因為甲○○的右眼無法充分向外、向右看，而他的左眼卻可以配合向內、向右看，所以兩顆眼球無法對焦就會產生兩個影子，而常常合併複視的問題，所以甲○○向左看是沒有問題，但是向右側就會有複視的問題。」、「你現在有無辦法現場觀察甲○○向右看時，右眼球的運動情形？）可以。」、「依我剛才的觀察，我發現甲○○的右眼運動情形進步很多，應該有恢復九成以上，詳細情形可由庭上詢問甲○○。」、「（除了眼睛以外，其他的傷是否均已經好了？）如我剛才所說，顱內出血之問題已經治癒，但是留有右側第六對腦神經損傷或麻痺之傷害。」等語（見原審卷第87至88頁）。告訴人甲○○於原審審理時亦證稱：「（剛才證人陳宏龍說觀察你的眼球運動，發現你的右眼可以往右、往外擴展的情形，已經恢復九成以上，你自己的意見如何？）比之前好多了。」、「（剛才證人陳宏龍說，他記得你到他那複診最後一次是101年6月、7月間，則你從101年6月、7月間後，是在哪一間醫院看診？）都沒有再去看診了，因為我覺得好多了，但我有去看大學眼科診所，…我去大學眼科診所看診也只有看了1次。」等語（見原審卷第88頁）。是告訴人所受損傷後之蜘蛛網膜下出血併腦幹損傷、顱骨閉鎖性骨折伴有腦撕裂傷及挫傷、顱骨底部閉鎖性骨折併顱內損傷已大致治癒，而傷病引起之第六對顱神經（外展神經）麻痺固屬不治或難治，惟因此導致之右眼眼球無法向右（向外）看及複視症狀已恢復九成以上，告訴人亦自覺好很多，未再為此求診。準此，告訴人因第六對顱神經（外展神經）麻痺所致右眼眼球無法向右（向外）看及複視症狀，並未嚴重減損告訴人之視能，告訴人所受傷害對於身體或健康尚無重大影響，自未達重傷之程度。
㈣按使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無致
人重傷之故意為斷。至於被害人受傷之部位以及加害人所用之兇器，有時雖可藉為認定有無重傷故意之心證，究不能據為絕對之標準（最高法院法院55年台上字第1703號判例意旨參照）。次按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行，均應共同參加（最高法院32年上字第1905號、73年臺上字第2364號判例，最高法院90年度臺上字第5353號、第3205號判決、93年度臺上字第1033號判決要旨參照）。本件被告己○○、乙○○、庚○○、辛○○案發時均為滿20歲之成年人，被告丙○○亦已年滿19歲，其中被告己○○、丙○○之學歷為大學肄業，被告乙○○之學歷為高職肄業，被告辛○○、庚○○之學歷為高中肄業，有戶役政連結作業系統在卷可考（見原審卷第4至7頁、第15頁之10）。又頭部為人之生命中樞，具有眼、耳、鼻、口等重要感官，更有主司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹。被告等人均曾接受國民義務教育，對頭部係人體重要脆弱之部位，無論係徒手或以硬物朝告訴人頭部大力毆打，將造成重大不治或難治之重傷害結果，斷無不知之理。證人陳宏龍於偵查中亦證稱：「（這兩個會引起生命危險嗎？）會，顱骨骨折下面的腦神經有可能會腫脹出血造成昏迷，另外蜘蛛膜下腔出血也有可能會造成昏迷，本件有發病危通知…」等語（見上揭偵卷㈠第113頁）；於原審審理時再證稱：「當時甲○○左側顱骨有閉鎖性骨折，閉鎖性骨折下方有一點腦挫傷，合併有外傷蜘蛛網膜下腔出血，這是在腦幹部附近，所以比較嚴重，雖然蜘蛛網膜下腔出血不到10CC，但是會壓迫到腦幹，所以雖然我看到甲○○意識是清醒的，但是我仍然認為隨時會有生命危險，所以就讓甲○○住加護病房觀察…」等語（見原審卷第86頁背面）。本件被告等人與人相約談判，共同駕車前往談判地點後，因見對方人馬甚多立即離開，在巷弄內偶遇屬對方人馬之告訴人，被告等人下車攻擊告訴人，將告訴人所戴之安全帽扯掉，共同出手集中毆打告訴人頭部，更有人持堅硬之安全帽毆打告訴人頭部，使告訴人頭部受大力撞擊，被告等人當可預見告訴人恐將因渠等大力毆打頭部之行為受有重大不治或難治之重傷害。尤以，告訴人不支倒地後，被告等人猶未停手，仍持續以徒手、腳踹毆打告訴人頭部，終致告訴人受有損傷後之蜘蛛網膜下出血併腦幹損傷、顱骨閉鎖性骨折伴有腦撕裂傷及挫傷、顱骨底部閉鎖性骨折併顱內損傷等致命性傷害，經送醫治療始倖免於難。益見被告等人重傷害告訴人之意甚堅，告訴人受重傷害之結果並無違被告等人之本意。又被告等人與告訴人素無怨隙，僅因告訴人屬談判之對方人馬，而出手教訓告訴人，被告等人應僅具有重傷而無奪人性命之犯意。且被告等人除持安全帽毆打告訴人頭部外，未再持其他兇器毆打告訴人頭部（無積極事證足認被告乙○○有持砸機車的小鋁棒毆打告訴人頭部），尚難因被告等人係集中毆打告訴人頭部，遽認被告等人具有殺人之故意，附此敘明。再者，被告等人或徒手或以安全帽毆打告訴人頭部，均在渠等相互間默示合致重傷害告訴人之犯意聯絡範圍內，彼等利用各別分工之行為，以遂行犯罪之目的，揆諸前揭說明，均應就其他共犯之犯行，負共同正犯之責。
㈤綜上所述，被告己○○、乙○○、庚○○、辛○○、丙○
○等人上開所辯，均屬畏罪卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告等人重傷害未遂犯行均堪認定，應依法論科。又本件事證已明，自無重覆詰問告訴人、共同被告庚○○、己○○之必要，併予敘明。
核被告己○○、乙○○、庚○○、辛○○、丙○○所為，均
係犯刑法第278條第3項、第1項之使人受重傷未遂罪。被告等人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
被告等人著手於重傷害行為之實施，而未至告訴人受有重傷害之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。檢察官認被告等犯刑法第278條第1項之重傷害罪，尚有未洽，惟不生變更起訴法條之問題（最高法院72年度台上字第4800號判決意旨參照）。又兒童及少年福利法第70條第1項（即現行兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項）所定，成年人故意對兒童及少年犯罪，除各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者外，應加重其刑至1/2，係對被害人為未滿18歲之兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質。成年人故意對兒童及少年犯罪而依該項規定加重其刑者，固不以其明知被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有對兒童及少年犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見被害人係兒童及少年，且對於兒童及少年犯罪並不違背其本意，始足當之（最高法院98年度台上字第3616號判決意旨參照）。又兒童及少年福利法第70條第1項前段（即現行兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項）所謂成年人，依民法第12條規定，自係指已滿20歲之人而言（最高法院97年度台上字第3537號判決意旨參照）。告訴人出生於84年3月間，於101年1月3日案發當時年齡僅16歲9月餘未滿18歲，有天晟醫院診斷證明書在卷可考（見上揭偵卷㈠第26頁）。而被告己○○、乙○○、庚○○、辛○○於行為時均已滿20歲為成年人（被告丙○○行為時尚未滿20歲），有戶役政連結作業系統附卷可按（見原審卷第4至7頁）。惟被告己○○、乙○○、庚○○、辛○○等人於案發前均不認識告訴人，而考領輕型或普通重型機車駕駛執照須年滿18歲（道路交通安全規則第60條參照），告訴人於偵查中證稱：當日伊與李家成去東興國中跟人家談判，由伊騎機車載李家成等語（見上揭偵卷㈠第70頁）。則告訴人騎乘機車搭載他人前往現場與人談判，自足使被告己○○、乙○○、庚○○、辛○○等人誤認告訴人已年滿18歲。再者，案發現場為凌晨時分之巷弄內，光線自不若白日明亮。觀諸卷附告訴人於101年1月、3月間之照片（見偵卷㈠第49至50頁），亦未見告訴人面容有何特別稚嫩之情形，且被告己○○、乙○○、庚○○、辛○○等人均未曾與告訴人對話，無從得知告訴人之實際年齡。本件尚難認被告己○○、乙○○、庚○○、辛○○等人已預見告訴人係未滿18歲之少年，且對於少年犯罪亦不違背渠等本意，揆諸前開說明，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用。又刑法第59條賦予法院裁量權，使法院就個案之量刑，能斟酌至當，其適用要件必須犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，始得酌量減輕其刑。本件被告丙○○持安全帽毆打告訴人頭部，並無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之情形，自無刑法第59條規定之適用，併予敘明。
原審對被告己○○、乙○○、庚○○、辛○○、丙○○論罪
科刑，固非無見。惟查：原審誤認被告等人有以隨手撿拾之石頭朝告訴人頭部敲擊，而以之認定告訴人具有重傷害故意，此部分事實認定及理由說明，自有未合。被告等人上訴否認具有重傷害之故意，及檢察官上訴指摘原判決未認定被告等為重傷害既遂、未依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑為不當，固無可採。惟原判決既有上開不當，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告己○○為大學肄業，家境勉持；被告乙○○為高職肆業，家境勉持；被告庚○○為高中肆業；被告辛○○為高中肆業；被告丙○○為大學肆業。本件肇因於被告己○○與乙○○與「小虎」起口角，與「小虎」相約談判，由被告己○○、乙○○分別連繫召集被告丙○○、庚○○、辛○○等人共同駕車前往談判地點，因見對方人馬甚多而離開時，在巷弄內偶遇對方人馬，被告己○○等人下車攻擊不及逃跑而落單之告訴人，由被告丙○○扯掉告訴人安全帽，被告等人共同徒手毆打告訴人頭部，被告丙○○並持告訴人之安全帽毆打告訴人頭部，告訴人不支倒地後，被告等人猶未停手，仍持續以徒手、腳踹毆打告訴人頭部，終致告訴人受有損傷後之蜘蛛網膜下出血併腦幹損傷、顱骨閉鎖性骨折伴有腦撕裂傷及挫傷、顱骨底部閉鎖性骨折併顱內損傷等致命性傷害，幸顱內出血問題已治癒，僅餘第六對顱神經（外展神經）麻痺，而所致右眼眼球無法向右（向外）看及複視症狀亦多已回復。告訴人所受身體與精神痛苦甚深，被告等人惡性非輕。惟被告等人事後均與告訴人成立民事調解，各賠償告訴人新台幣（下同）12萬元。兼衡被告等之素行、犯罪之動機、目的、手段、各自參與犯罪之程度、下手實施傷害之情節及犯後態度等一切情狀，各量處如主文第2項、第3項、第4項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第278條第1項、第3項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。
中華民國102年12月3日
刑事第一庭審判長法官洪光燦
法官吳鴻章法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林桂玉中華民國102年12月5日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第278條（重傷罪）使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。