裁判字號：臺灣高雄地方法院101年重訴字第36號民事判決
裁判日期：民國102年12月26日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決101年度重訴字第36號原告三和耐火工業股份有限公司法定代理人 董建三 訴訟代理人 陳鈺歆 律師
陳慧錚 律師 林小燕 律師 黃福雄 律師 李傑儀 律師被告 董廷 都
友和耐火材料工業股份有限公司上1人法定代理人 莊同興 上2人共同訴訟代理人 張志明 律師複代理人 謝宛均 律師被告 王俊登 訴訟代理人 邱基峻 律師
黃綺雯 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國102年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人， 於得為 承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件原告之法定代理人原為董建三， 嗣變更 為 潘燕岑 、復變更為董建三；被告之法定代理人原為 吳忠諶 ，嗣變更為莊同興等情，業據潘燕岑、董建三、莊同興具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第111、200、228頁），核無不合，應予准許。
二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告起訴時，原以友和公司、 董廷都 為被告，第2項聲明請求金額為新臺幣（下同）160萬元，原告嗣於100年6月16日追加王俊登為被告（見本院卷㈠第39頁），並於101年
1月9日擴張其第2項聲明為5,570,757元（見本院卷㈡第
139頁），經核其前者之請求基礎事實同一，後者屬擴張應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸上開規定，均應准許。
三、原告主張：
（一）原告公司與被告友和耐火材料工業股份有限公司（下稱友和公司）均為生產製造高溫耐火材產品之耐火材料業，屬同一產業。原告公司就高爐主流道澆注材產品，具有其他公司及友和公司所無之專業技術，尤以主流道澆注材產品配方之「微量添加物成份、組合及比例」等具備秘密性、經濟性及合理保護性，屬於營業秘密。故友和公司雖與原告公司同為中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼）之供應商，卻僅能供應「傾注流道」材料，從未如同原告公司一般可供應「主流道」澆注材產品予中鋼。
（二）被告董廷都自民國73年6月11日起任職於原告公司，負責主流道澆注材產品等高溫設備用耐火材料之開發、試用、追蹤與改良，因其履行職務所需，對於原告公司主流道澆注材產品之配方原料、組合、比例及澆注施工過程均知之甚詳，原告公司為保障營業秘密，遂於90年11月22日與董廷都簽署保密契約書（下稱系爭保密契約）， 嗣董廷都 於95年4月間擔任研開部經理之高階主管職務，深知系爭產品配方各成分及最佳搭配模式之數據資料等營業秘密，且依原告之職級權限，具有閱覽、接觸及取得中鋼高爐主流道澆注材產品之配方開發、改良紀錄及研究報告等權限。詎被告即友和公司總經理王俊登明知董廷都與原告公司間定有競業禁止約款並負有保密義務，惟仍覬覦董廷都所知悉之重大資訊及營業秘密而惡意挖角董廷都前往友和公司任職，故董廷都於98年6月30日向原告公司自請退休後，於同年9月間，即前往友和公司任職，嗣友和公司即開發出過去從未生產之主流道澆注材產品，並於99年10月22日指派董廷都於中鋼現場督導進行主流道澆注材產品之試料程序，並大量出貨予中鋼公司。
（三）董廷都違系爭反保密契約第4條之保密義務，將主流道澆注材產品各成分之配方內容洩漏予友和公司，依系爭契約第7條約定，董廷都應給付原告公司500萬元之違約金，原告公司並得另請求董廷都賠償因此所受損害。另友和公司王俊登以利誘董廷都違反保密義務之不正方法惡意挖角，並指派董廷都督導試料施工，致侵害原告公司之營業秘密，顯係故意以背於善良風俗之方法加損害於原告公司，應依公司法第23條第2項、民法第28條、第184條第1項後段規定，與友和公司連帶對原告公司負損害賠償之責；而董廷都受僱於友和公司後，於職務上洩漏原告公司營業秘密予友和公司，致原告公司喪失領先優勢之地位及獨占之市場，因而受有商業損失甚鉅，應依民法第188條規定負連帶賠償之責；而董廷都與王俊登為謀不法利益，共同侵害原告公司之營業秘密，屬共同侵權行為，應依民法第
185條規定連帶賠償。原告公司於99年10月至101年8月間，因被告等人上開侵權行為所受損害，係為中鋼向友和公司訂購主流道澆注材產品數量，乘以原告公司與中鋼簽訂之主流道澆注材每噸單價，再乘以財政部頒佈之營利事業同業利潤標準，經計算為5,570,757元〈（114.7+758.
1.+24+245.8）×33,989×13％+（117×34,326×13％）＝5,570,757〉。為此， 爰依 系爭保密契約，請求董廷都賠償500萬元；及依民法第28條、184條第1項後段、第185條、第188條，公司法第23條第2項規定，請求董廷都、友和公司、王俊登連帶賠償5,570,757元等語。並聲明：㈠董廷都應給付原告500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡董廷都、王俊登及友和公司應連帶給付原告5,570,757元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
四、被告之答辯：
（一）董廷都、友和公司則以：原告公司就系爭主流道澆注材製程、配方，並不具備新穎性（原創性）、秘密性、亦無適當保密措施，並不構成「營業秘密」，亦不具市場優勢，該產品之製造技術已為耐火材料製造商普遍所知，非原告公司所獨占，國內外多家廠商均有能力生產。且友和公司自86年起即有能力生產系爭主流道澆注材之產品，並銷售予中鋼公司，原告主張其係因由董廷都處竊取其生產配方云云，要屬不實。又董廷都並非自行經營或從事與原告公司相同之營業項目或業務，而係任職於友和公司之營業部門而非研發部門，非屬系爭保密契約第5條之情形；而系爭保密契約第7條係屬規範原告公司在職員工應負保密義務，董廷都為離職員工，應不受規範。董廷都於97年12月15日申請於98年6月30日退休，退休後為負擔家計乃自願至友和公司應徵、經考核錄取擔任營業部工作，並未擔任研發工作，並非王俊登或友和公司所惡意挖角僱用。再者，董廷都任職友和公司後亦未參與研發、生產製造系爭產品，且未曾洩露原告公司營業秘密，董廷都、友和公司並無侵權行為可言，復否認原告公司因董廷都離職而受有營業利益損失等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
（二）王俊登則以：董廷都至友和公司應徵，係經公司正常聘僱程序獲聘，並無原告所指之惡意挖角行為，且其雖為友和公司之總經理，但對於人事之任用並無決定之權限，其自無侵權行為可言。又友和公司早於89、90年間即有生產主流道澆注材之技術及能力，其亦無刻意聘用董廷都引誘其洩密之必要。復原告並非如其所述就主流道澆注材產品有「獨占」之地位，中鋼所使用之高爐主流道澆注材一向有兩家以上廠商供應，故縱使中鋼未向友和公司採購主流道澆注材產品，亦不必然向原告公司採購，原告公司主張其因此受有損害，亦無理由。另原告公司所生產之主流道澆注材與友和公司所生產者並非相同，因主流道澆注材成品尚須考量其中組成成分之組成比例，兩家公司之主流道澆注材係為不同配方、不同產品，其化學成分、物理性質、加水量均不相同，友和公司之主流道澆注材產品乃其自行研發，原告公司主張友和公司之產品係由董廷都洩密而來，要屬不實，原告請求並無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執事項：
（一）董廷都係自73年6月11日起受僱於原告公司，至98年6月30日屆齡申請退休為止。
（二）董廷都因職務上得接觸原告公司之主流道澆注材產品之配方原料、組合、比例、施工過程，故於90年11月22日與原告簽署系爭保密契約。
（三）董廷都於98年9月間，至友和公司就職。
（四）王俊登98年9月間為友和公司總經理。
六、本件爭點為：
（一）董廷都有無違反系爭保密契約之保密義務，將原告公司之主流道澆注材產品配方內容洩漏給友和公司之行為？原告依系爭保密契約，請求500萬元之違約金，有無理由？若有理由，則違約金是否過高？而應以若干為適當？
（二）若董廷都有上開洩密之行為，原告是否得依侵權行為法律關係，另依民法第188條，向董廷都、友和公司請求上開違約金以外之賠償？
（三）王俊登有無以故意違反善良風俗之方法，惡意挖角董廷都至友和公司任職，並以此獲取原告公司主流道澆注材產品配方之侵權行為？原告以公司法第23條、民法第28條規定，請求王俊登與友和公司負連帶賠償責任，有無理由？原告以民法第185條規定，請求王俊登、董廷都應負共同侵權行為責任，有無理由？
（四）若原告上開侵權行為之主張有理由，則原告得請求被告賠償之金額項目為何？金額以若干為適當？
七、本件得心證之理由：
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文；又按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明，最高法院48年台上字第887號亦著有判例。原告主張：友和公司總經理王俊登係以背於善良風俗方法，惡意挖角董廷都，使董廷都於任職友和公司後，洩漏原告公司關於高爐主流道澆注材之微量添加劑之成分、組合、比例予友和公司（下稱系爭配方秘密），使友和公司得生產含有系爭配方秘密之主流道澆注材，使中鋼不向原獨占主流道澆注材地位之原告公司訂購，改向被告公司訂購，造成原告公司損害，董廷都之行為並違反系爭保密契約書第4條約定，應依第7條賠償違約金500萬元等情，既經被告等人所否認，而本件原告主張之請求權基礎既為系爭保密契約及侵權行為法律關係，則原告公司自應就王俊登係友和公司上開挖角決定之行為人、其有惡意挖角之行為、系爭配方秘密確實為原告於主流道澆注材獨占之關鍵秘密、董廷都於任職友和公司後，將系爭配方秘密洩漏予友和公司、而友和公司所生產之主流道澆注材，係據系爭配方秘密而製作、友和公司因系爭配方秘密，始獲得中鋼之訂單等事實，負有舉證責任。
（二）原告雖以：董廷都於98年6月30日自原告公司離職後，9月即至友和公司任職，而中鋼於99年10月與友和公司進行主流道澆注材產品之試料程序後，即向友和公司訂貨，友和公司若不是覬覦原告公司系爭配方秘密，豈會僱用已屆退休高齡之董廷都，又若非董廷都洩漏原告公司系爭配方秘密，友和公司豈有可能於董廷都任職後不久即開發出可用於主流道之產品等語，惟被告則辯稱：中鋼在89、90年即曾向友和公司訂購主流道澆注材產品，嗣後未再繼續訂購為該公司之商業考量，其不得而知，但其早已有生產主流道澆注材之能力；主流道澆注材產品亦非原告公司所獨占，國內其他廠商也有能力自行開發、生產，其所販售之主流道澆注材產品為其自行研發，及與中鋼合作研究開發，與原告公司產品並不相同，亦無相關，原告應先證明兩者間有關連等語。經查：
1.關於中鋼是否僅向原告公司訂購主流道澆注材，國內其他廠商是否亦有生產主流道澆注材之能力一情，經中鋼於10
0年5月19日函覆以：「高爐用澆注材料於鐵水流道、傾注流道、與主流道被鐵水熔損之程度並不相同，因此，各家廠商生產高爐用澆注材料之生產配方、比例，依其欲使用之高爐流道之種類與多寡，而有不同。至於現場施工技術均以材料加水攪拌後澆注，但材料所需之加水量依各家廠商產品而有不同...本公司於98年8月31日以前所需『CastingMaterialforBFI/R（鐵水流道澆注材）』、『CastingMaterialforBFT/R（傾注流道澆注材）』、CastingMaterialforBFM/T（主流道澆注材）』一向有兩家以上廠商供應，在98年8月31日以後，亦持續向三和公司訂購，並無轉向友和公司訂購之情事，三和公司並非本公司高爐用澆注材料之獨家供應商，任何廠商所提供之產品規格如能符合本公司之需求，且價格具競爭力，本公司都有訂購可能。三和公司與友和公司之產品皆經本公司技術人員核可，各公司對其產品訂有不同之規範，其化學成分（％）、物理性質、加水量均不同，因此，本公司認該二公司之產品品質並不相同。」等語，有中鋼100年5月19日（100）中鋼C1字第000000-0000號函附卷可稽（見本院卷㈠第138-140頁）；中龍鋼鐵股份有限公司（下稱中龍公司）亦於101年10月11日函覆稱：「本公司於99年10月19日向光和公司訂購NCT材料，並自101年1月17日起使用於主流道上，本公司訂購主流道澆注材計有光和公司、友和公司及三和公司。該材料經上述廠商與中鋼公司共同開發，經評估研究報告後，認為運用於流道維護有不錯之實績，故試用之...」等語，亦有中龍公司10
1年11月5日（101）中龍A6字第000000-0000號函在卷可佐（見本院卷㈢第47頁）。足見中鋼、中龍公司之高爐主流道澆注材均不僅只向原告公司訂購，期間一直維持持向二家以上廠商訂購之慣例；而原告公司、友和公司之產品於實際試用上，於加水量、物理性質上特性並不完全相同，已難認為相同產品；且中鋼與友和、光和公司，就主流道澆注材部分，均有合作開發之計畫，堪認國內廠商就主流道澆注材之有自行開發之能力，要難認中鋼使用之主流道澆注材，其組成之成分、比例必然與系爭配方秘密相同。
2.至於友和公司辯稱中鋼早有向其訂購產品使用主流道澆注材乙節，亦經中鋼於101年12月22日函覆稱：「94年之前曾向友和公司訂購澆注材，使用在主流道...以後陸續再向友和公司採購TRC-6產品，但該材料使用於高爐傾注流道及高爐鐵水流道，未用於高爐主流道...本公司高爐主流道澆注材合格廠商計有國內廠商三和及日本廠商JFE等兩家公司，98年因日幣大漲，日本JFE公司價格不具競爭力，若僅由三和公司獨家供應，將不符合本公司利益，開發第二家廠商勢在必行，所以陸續開發國內廠商友和公司、光和公司、大祥公司...」等語，有中鋼101年12月22日（101）中鋼C1字第000000-0000號函附卷可參（見本院卷㈢第163頁-165頁），足見友和公司上開辯詞，並非無據，而中鋼於99年後轉向原告公司以外廠商訂購主流道澆注材產品，不僅友和公司，尚包括光和公司、大祥公司等其他廠商，且其原因主要肇因於日幣大漲等外在經濟條件因素，並非友和公司刻意主導或干涉所致，是原告公司僅以中鋼改向友和公司訂貨，即認友和公司係因挖角董廷都後竊取系爭配方秘密之故，係基於一己之臆測，尚乏依據，已難採信。
3.又原告公司、友和公司另提供配方表、成分分析表、原料粉末、混合粉末等件，送請兩造同意之成功大學資源工程學系（下稱成大資源系）鑑定上開產品是否使用相同之微量添加物，經成大資源系教授 雷大同 、 申永輝 、 黃紀嚴 於
101年8月28日共同完成高爐流道澆注材鑑定報告（下稱系爭第1份鑑定報告，見本院卷㈡第105-111頁，其餘部分見彌封卷），其報告略稱：系爭主流道澆注材配方，粗粒部分佔總重量94％，其餘細粒料部分約佔總重量6％，為本件鑑定範圍；以光學照相（OM），作粒形、粒徑比對，X-光繞射（XRD）作結晶構造比對，X光螢光（XRF）作化學成分比對，紅外光（FTIR）作高分子鍵結比對，兩造提供之高爐流道澆注材原料均為20項，可供比對之細粒料計13項，經儀器比對，各項分析圖譜，可認定兩造高爐主流道澆材配方，使用相同微量成分；搜尋近年科學期刊，僅4篇便可粗略瞭解原料功能即可選擇的原料及大致配方，故不宜否定廠商獨力研發成功之能力等語。嗣友和公司於101年10月22日始辯稱：自99年後，中鋼 潘建男 博士與友和公司共同開發雙層澆注材，原TRC-6產品（下稱舊TRC-6）用於3號高爐，4號高爐渣線則使用TRC-7，鐵水線係使用新TRC-6產品（下稱新TRC-6），配方均與舊TRC-6不同等語，故本院嗣再請友和公司提供新TRC-6、
TRC-7之配方及粉末，送請成大資源系鑑定友和公司生產之新TRC-6、TRC-7產品之微量添加成分，是否與原告公司之產品相同，及各組成元素之添加比例是否相同，經成大資源系於102年3月20日作成第2份鑑定報告（見本院卷㈢第251-253頁，其餘見彌封卷），其略稱：比對兩造配方中總氧化鋁添加量/總碳化矽添加量，及配方較有差別的原料，以附件表列的方式呈現其不同，至於混合粉末中微量組成添加量接近各項儀器解析下限，無法鑑定，又如碳元素、矽元素、鋁元素以數種角色添加，偵測限制多，難以由混合粉末回推化學組成及化合物比例等語。經查：
①因兩次鑑定報告所附表格及比對照片等資料，關係兩造主
張之產品配方組成，渠等均主張此為其營業上之秘密，故兩造均無法就此閱覽表示意見，是就系爭2次鑑定結果之判讀結果，及系爭第1次鑑定過程，另請鑑定人黃紀嚴教授到庭說明，經其證稱：這兩次鑑定均為我所作，所謂「微量元素」的定義並不明確，本件鑑定是以占有比例2％以下成分作鑑定，第1次鑑定報告中，微量添加物組成成分純粹文字比對是不同的，以FTIR、XRF、XRD儀器分析比對的結果，有幾個成分不同，有些組成成分並不完全相同（例如黏土），以XRF分析後大約差10％，XRD圖譜部分，例如碳化硼在27度的地方不同，高溫水泥則很接近；鑑定報告會寫「相同」，是系主任申永輝教授所寫，他的判斷可能與我不同，他的想法大概以「定性」的角度去看，所以大致上是同類的東西；而第2次鑑定報告，例如磷酸鈉就是不同的化合物，分子式不一樣，焦油球的光學顯微鏡觀察，FTIR也有不同；本件鑑定內容在分析結構來看，這都叫「近似」，我認為前4項分析法都極端近似，才叫「相同」，而本件有幾樣是極端近似，其他的並不是，不過就此點，我們3人的觀點也並不一致；而我在找期刊資料的時候，有包括巴西、土耳其、伊朗、中國的期刊資料，可以找到分散劑的組成成分，連大致比例都有，第1次鑑定報告所說的13項細粒料組成成分，在期刊上找出來並不難，甚至連比例都可以找出來，耐火材料反覆測試的關鍵應該是微調組成比例，各粒徑比也可以改進；新TRC-
6與TRC-7成分種類一樣，新舊TRC-6組成成分有幾種不一樣，項數較舊TRC-6多，種類有增加、有換項等語（見本院卷㈣144-149頁）。
②就鑑定人黃紀嚴教授上開說明，足見系爭第1次、第2次
鑑定報告均無法鑑定微量添加物成分之組成比例，僅得以兩造提供之配方名稱，將兩造提供之原料粉末，以OM、XR
D、XRF、FTIR等儀器分析比對其是否相同。而以鑑定人黃紀嚴之角度觀之，原告公司之產品，與友和公司所生產之新舊TRC-6、TRC-7產品，於微量添加物之組成成分上，雖有部分相同，但部分組成成分並不完全相同，只能稱得上是同類之物，但非相同之物；但在何謂「相同」成分的判斷上，系爭鑑定報告之3位鑑定人意見並不一致，所以第1次鑑定報告上雖撰寫「使用相同微量成分」，但黃紀嚴本人並不完全認同此結論，其認為必須是4種儀器分析後，其化學成分、結晶構造、顯微結構、鍵結均相同，才能稱得上是「相同」，否則只能稱得上是「近似」。堪認系爭鑑定報告之內容，僅足以證明友和公司生產之舊TRC-6與原告公司之主流道澆注材產品，在「微量添加物」上，有部分組成成分「相同」，部分組成成分「相似」，而為同種類之物，並不足以證明兩樣產品完全「相同」，至於新TRC-6、TRC-7，均有與原告公司產品組成成分不同者，即難認為係「相同」配方之產品，其已不足證明友和公司所生產之主流道澆注材，係拷貝竊取自系爭配方秘密所製成。
③又依鑑定人黃紀嚴教授所述，如果要得知系爭第1次鑑定
報告上所列之13種組成成分，以其搜尋期刊論文之結果，並不困難，甚至連比例都可以自期刊論文中找到，亦足認友和公司辯稱：該產品之製造技術已為耐火材料製造商普遍所知，非原告公司所獨占，國內外多家廠商均有能力生產等語，尚非虛妄。故一般生產耐火材料之廠商若欲得知主流道澆注材之組成成分，並非難事，惟欲提升其效能及試用之實績，而能使中鋼等客戶願意接受使用，則需就組成比例、粒徑等項目進行調整、試驗（詳後述），此並非微量元素組成成分相同，即可達成，是系爭鑑定報告縱使證明兩造之產品在部分微量添加物組成成分相同，惟此在論文期刊上即得搜尋得知，並不能認其即竊取自系爭配方秘密而來，且此於耐火材料之優劣上，意義並不重大，而本件微量添加物之組成成分比例，並非系爭鑑定報告所能提供，已如前述，而組成成分之粒徑等項目，已經鑑定人黃紀嚴證稱：經儀器分析後，部分組成成分並不完全相同等語，是原告依第1次鑑定報告結果，即推論友和公司之產品盜用系爭配方秘密云云，自難憑採。
（三）又中鋼與友和公司確有合作開發主流道用高耐蝕雙層澆注材開發案一事，業經證人即任職中鋼新材料開發處陶瓷材料組潘建男博士證稱：確實與友和、大祥、光和公司在中鋼4號高爐渣線有合作開發案，因為4號高爐渣線侵蝕比較嚴重，開發案從98年12月開始進行，我們先和廠商擬出一個初始的配方，分配不同廠商進行性能的測試，例如抗氧化性、流動性由其中一家進行，高溫強度、耐蝕性由另一家進行，其他由第三家進行，共同進行配方改善，開發案在99年12月完成，有完整的結果是在100年5月，結果效能比原用三和雙層澆注料提升20-30％，友和當時在中鋼已經有一個TRC-6，為了簡易化，把開發的鐵水線叫做TRC-6，在料包上噴不同的顏色，渣線料就叫做TRC-7，新舊TRC-6、TRC配方差別很多，而TRC-6、TRC-7的微量添加物種類基本上類似，關於主流道澆注材，文獻資料應該蠻充足，但是配方比例要怎麼調整，要作實驗才能獲得驗證，如果由我單獨擬出初始配方基礎，應該也沒問題，因為基本架構材料相似，文獻找得到的元素例如棕剛玉、碳、碳化矽、二氧化矽等等，微量添加劑很多也是大家所知道，例如金屬矽、金屬鋁、碳化硼、分散劑（硼酸、木質磺酸素）、凝結劑、凝緩劑等等，但秘密主要是添加比例，添加元素種類大同小異，但添加比例是關鍵，包含現場施工、現場操作、原料期限都會影響效果，性能不同不完全取決於微量元素的不同，其他如棕剛玉等骨材的粒度配比不同也會影響到性能；中鋼3號高爐用單層料，4號高爐分鐵水線、渣線兩種料，渣線的話抗渣侵蝕的能力要比較好，目前研究開發案完成之後，試用效果很好等語（見本院卷㈢第80-89頁）。足見友和公司辯稱：新TRC-6、TRC-7產品係與中鋼所共同研究開發等語，即屬真實，且其開發歷程早於98年12月即開始進行，並為中鋼所主動邀集，於99年12月間即已有初步成果，其自稱：友和公司有自行開發研究耐火材料能力等語，並非無據。復依證人潘建男所述，新開發之新TRC-6、TRC-7之新耐火材料，較諸原使用在主流道澆注材之兩造產品，耐蝕性提升20-3
0％，益證上開產品並無竊取系爭配方秘密之必要。另證人潘建男上開證詞亦核與鑑定人黃紀嚴教授前開證述相合，渠等在開發一新耐火材料配方時，無論是主材料或微量添加物，在擬定材料種類時，其組成成分可以在文獻中查知，其內容、架構大同小異，但事後之添加比例、現場施工等細節，方為事後不斷實驗改進之重點，亦為配方秘密之所在，故原告已不能證明友和公司產品添加比例與其相同，而現場施工部分，亦經中鋼函覆兩者在加水量、使用規範上並不相同（見本院卷㈠第138-140頁），要難認兩造之產品係來自於同一生產配方，即不足證明董廷都有洩漏系爭配方秘密之行為。
（四）另兩造對於各自提供之配方資料、系爭第1、2次鑑定報告，友和公司提供之原料進貨資料等文件，因認係各自之營業上秘密，不得由對造閱覽之故，是本院將上開彌封資料，送請兩造同意之專家證人即臺灣大學材料科學與工程研究所教授 連雙喜 閱覽後，由其到庭陳述意見並接受兩造詢問，是證人連雙喜教授於事先閱覽過兩造提供之彌封資料後，到庭證稱：以系爭鑑定報告所使用之儀器，就鑑定耐火材料而言已經足夠，系爭第1次鑑定報告所鑑定之耐火材料，就主材料成分部分，比例不同，組成成分有1、
2個不相同，微量添加物組成成分大致上相同，稍微有1、2個不一樣，第2次鑑定之組成成分不完全相同，比例不完全相同；耐火材料重要的是組成成分的比例、粒度、粒度分佈、組成成分大致上大同小異，粒度因為原料進口後廠商自行還要加工、煆燒，煆燒的技術，包括時間、溫度，也會造成差別，將組成成分研磨成不同粒度，加上不同黏合劑，黏合劑的材質也會影響熔點的高低，不同粒度的分配比例也影響熔點，微量添加物為何並沒有那麼重要，耐火材料好不好用的程度，包括熔點、耐用度、高溫強度、侵蝕性、潛變等，熔點是第一個重點，本件鑑定並未將粒度納入鑑定範圍中，即使有鑑定到比例的部分，例如總氧化鋁的組成比例也不相同，不同結構的氧化鋁會影響到膨脹度，本次沒有鑑定結構部分，就算是組成元素大致相同，但熔點跟效果不見得一樣等語（見本院卷㈣第140-
143頁），其上開證詞除再次印證證人潘建男、鑑定人黃紀嚴之證述外，更進一步詳細說明耐火材料之差異性是在熔點、耐用度、高溫強度、侵蝕性、潛變等因素上，而熔點即是耐火材料是否堪用首要注重之事，研發人員為改進熔點，必須在組成成分比例上調整，而成分粒度、粒度分佈、煆燒技術、黏合劑材質等因素，均足以影響熔點為何，故僅知組成成分為何，根本無法製造出相同之產品，是系爭鑑定報告既未將上開內容列入鑑定範圍，而董廷都1人是否得將上開全部技術均攜往友和公司，洩漏予友和公司得知，亦有可疑，故原告主張：友和公司惡意挖角董廷都，以獲取其產品中微量添加劑之成分、組合、比例云云，已屬不能證明，況僅獲知微量添加劑之成分、組合、比例，並不能使友和公司即得生產出與原告公司相同之產品，原告據此陳稱：友和公司原本生產之主流道澆注材並不堪用，係因系爭侵權行為始有能力生產主流道澆注材，並獲得原應有原告承接之中鋼訂單，此造成原告之損失云云，亦乏因果關係之證明，其主張俱無足採，洵屬無據。
（五）綜上，依系爭保密契約書第4條記載：「甲方（即董廷都）同意受僱於乙方（即原告）離職後，負有保守前3條有關資料或資訊秘密之義務，除非事前經乙方之書面同意，甲方不得以口頭、影印、抄錄、借閱交付、文章發表或其他方式，直接或間接告知或洩漏於乙方員工、合作廠商或競爭者或任何第三人...」等語（見本院卷㈠第13頁），是原告未能證明董廷都有上開洩漏業務上秘密之行為，其依系爭保密契約請求違約金500萬元，即無理由，要難准許。另原告主張友和公司總經理王俊登惡意挖角董廷都，且董廷都受僱於友和公司後，洩漏系爭配方秘密予友和公司，造成原告損失之侵權行為部分，參諸首開說明，其對於被告等人有侵權行為要件之證明，均屬不足，其因此請求被告等人應對其負連帶賠償責任云云，即難認有理由。
八、綜上所述，原告依系爭保密契約書、侵權行為法律關係，請求董廷都應給付原告500萬元，及董廷都、友和公司、王俊登應連帶給付原告5,570,757元，均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告假執行之聲請，亦因其訴被駁回而失所依附，併駁回之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年12月26日
民事第七庭法官張琬如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年12月26日
書記官林雅婷