裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1072號刑事判決
裁判日期：民國102年08月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1068號
102年度上訴字第1072號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告江永龍指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第2444、2818號中華民國102年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第18799、20203號；追加起訴案號：101年度偵字第24650號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於江永龍如附表編號1、2所示販賣第三級毒品部分及定應執行刑，均撤銷。
江永龍各犯如附表編號1、2所示販賣第三級毒品罪，各處如附表編號1、2所示之刑（含主刑及從刑）。
其他上訴駁回。
江永龍撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑伍年拾月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、江永龍明知甲基安非他命及愷他命（Ketamine，俗稱K他命），分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級毒品及第三級毒品；且愷他命業經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法販賣、轉讓。竟基於販賣第二級毒品及第三級毒品以營利之犯意，為下列販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之犯行（其中販賣甲基安非他命部分，係於販賣前利用其所有HTC廠牌智慧型手機，以「微信」方式與不詳姓名年籍綽號「 阿哲 」之上游毒販聯絡，購入後再轉售賺取價差；而販賣愷他命部分，則係先向上游毒販 陳敬昕 購入，除供己施用外，並轉售部分賺取價差）；另基於轉讓偽藥之犯意，為下列轉讓偽藥愷他命之犯行：
㈠ 廖俊哲 於101年6月24日16時7分許至同日16時13分許，以行
動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號0000-000000、0000-000000號（行動電話門號0000-000000號係江永龍之妻 朱怡靜 所申設，該門號SIM卡為朱怡靜所有，暫借予江永龍使用，另0000-000000號SIM卡係江永龍向他人購得，屬於江永龍所有，均插卡江永龍所有NOKIA廠牌普通型手機使用，SIM卡及手機均未扣案）聯絡相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在臺中市○○區○○路某加油站對面之土地公廟，販賣並交付價值新臺幣（下同）1000元之愷他命予廖俊哲，廖俊哲當場支付現金1000元予江永龍，而完成交易。
㈡廖俊哲於101年6月25日22時4分許至同日22時19分許，以行
動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在臺中市○○區○○路某加油站對面之土地公廟，販賣並交付價值1000元之愷他命予廖俊哲，廖俊哲當場支付現金1000元予江永龍，而完成交易。
㈢廖俊哲於101年7月6日16時18分許至同日17時39分許，以行
動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在臺中市○○區○○路松青超市前，販賣並交付價值1000元之愷他命予廖俊哲，廖俊哲當場支付現金1000元予江永龍，而完成交易。
㈣廖俊哲於101年7月6日23時35分許至同日23時39分許，以行
動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在臺中市○○區○○路松青超市前，販賣並交付價值1000元之愷他命予廖俊哲，廖俊哲當場支付現金1000元予江永龍，而完成交易。
㈤廖俊哲於101年7月8日1時19分許至同日1時29分許，以行動
電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在臺中市大里區阿拉丁KTV店，販賣並交付價值1000元之愷他命予廖俊哲，廖俊哲當場支付現金1000元予江永龍，而完成交易。
㈥廖俊哲於101年7月8日17時39分許至同日17時56分許，以行
動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在臺中市○○區○○路某加油站對面之土地公廟，販賣並交付價值1000元之愷他命予廖俊哲，廖俊哲當場支付現金1000元予江永龍，而完成交易。
㈦廖俊哲於101年7月10日17時22分許至同日17時30分許，以行
動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在臺中市○○區○○路某加油站對面之土地公廟，販賣並交付價值1000元之愷他命予廖俊哲，廖俊哲當場支付現金1000元予江永龍，而完成交易。
㈧廖俊哲於101年7月16日22時10分許至同日22時24分許，以行
動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在臺中市○里區○○路肯德基速食店，販賣並交付價值1000元之愷他命予廖俊哲，廖俊哲當場支付現金1000元予江永龍，而完成交易。
㈨廖俊哲於101年7月17日17時45分許至同日17時53分許，以行
動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在臺中市○○區○○路某加油站，販賣並交付價值1000元之愷他命予廖俊哲，廖俊哲當場支付現金1000元予江永龍，而完成交易。
㈩廖俊哲於101年7月18日20時36分許至同日20時48分許，以行
動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用，該門號SIM卡係江永龍向他人購得，屬於江永龍所有，未扣案)聯絡相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在臺中市一中商圈麥當勞速食店，販賣並交付價值1000元之愷他命予廖俊哲，廖俊哲當場支付現金1000元予江永龍，而完成交易。
廖俊哲於101年7月19日19時39分許至同日19時43分許，以行
動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在其臺中市○○區○○路○○○號6樓住處樓下，販賣並交付價值1000元之愷他命予廖俊哲，廖俊哲當場支付現金1000元予江永龍，而完成交易。
廖俊哲於101年7月21日0時6分許至同日0時11分許，以行動
電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在臺中市○○區○○路松青超市前，販賣並交付價值1000元之愷他命予廖俊哲，廖俊哲當場支付現金1000元予江永龍，而完成交易。
廖俊哲於101年7月21日19時19分許至同日19時21分許，以行
動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在其臺中市○○區○○路○○○號6樓住處樓下，販賣並交付價值1000元之愷他命予廖俊哲，廖俊哲當場支付現金1000元予江永龍，而完成交易。
廖俊哲於101年7月28日5時36分許至同日5時40分許，以行動
電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在其臺中市○○區○○路○○○號6樓住處樓下，販賣並交付價值1000元之愷他命予廖俊哲，廖俊哲當場支付現金1000元予江永龍，而完成交易。
廖俊哲於101年7月28日23時54分許至翌（29）日0時10分許
，以行動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在其臺中市○○區○○路○○○號6樓住處樓下，販賣並交付價值1000元之愷他命予廖俊哲，廖俊哲當場支付現金1000元予江永龍，而完成交易。
廖俊哲於101年8月1日18時45分許至同日18時53分許，以行
動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在臺中市大里區十九甲QQ飲料店附近，販賣並交付價值1000元之愷他命予廖俊哲，廖俊哲當場支付現金1000元予江永龍，而完成交易。
廖俊哲於101年8月3日15時59分許至同日16時2分許，以行動
電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在其臺中市○○區○○路○○○號6樓住處樓下，販賣並交付價值1000元之愷他命予廖俊哲，廖俊哲當場支付現金1000元予江永龍，而完成交易。
廖俊哲於101年8月5日17時50分許至同日18時15分許，以行
動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在其臺中市○○區○○路○○○號6樓住處樓下，販賣並交付價值1000元之愷他命予廖俊哲，廖俊哲當場支付現金1000元予江永龍，而完成交易。
廖俊哲於101年8月6日16時23分許至同日16時28分許，以行
動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在其臺中市○○區○○路○○○號6樓住處樓下，販賣並交付價值1000元之愷他命予廖俊哲，廖俊哲當場支付現金1000元予江永龍，而完成交易。
廖俊哲於101年8月6日22時33分許至同日23時33分許，以行
動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在其臺中市○○區○○路○○○號6樓住處樓下，販賣並交付價值1000元之愷他命予廖俊哲，廖俊哲當場支付現金1000元予江永龍，而完成交易。
高秉萱 於101年8月14日17時20分許至同日20時56分許，以行
動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號0000-000000號（起訴書誤為0000-000000號，插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在其臺中市○○區○○路○○○號6樓住處樓下，販賣並交付價值1000元之愷他命予高秉萱，高秉萱當場支付現金1000元予江永龍，而完成交易。
高秉萱於101年8月15日某時，在臺中市大里區十九甲附近遇
見江永龍，向江永龍表示欲購買1000元之第三級毒品愷他命，江永龍允諾出售，高秉萱即隨同江永龍返回其臺中市○○區○○路○○○號6樓其住處，由江永龍販賣並交付價值1000元之愷他命予高秉萱，高秉萱當場支付現金1000元予江永龍，而完成交易。
何泓毅 於101年7月15日22時42分許至同日23時許，以行動電
話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在臺中市○里區○○路○段○○號金錢豹釣蝦場，販賣並交付價值500元之愷他命予何泓毅，何泓毅當場支付現金500元予江永龍，而完成交易。
何泓毅於101年8月3日16時2分許至同日17時11分許，以行動
電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在其臺中市○○區○○路○○○號6樓住處，販賣並交付價值500元之愷他命予何泓毅，何泓毅當場支付現金500元予江永龍，而完成交易。
何泓毅於101年8月5日8時40分許至同日8時45分許，以行動
電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在其臺中市○○區○○路○○○號6樓住處，販賣並交付價值500元之愷他命予何泓毅，何泓毅當場支付現金500元予江永龍，而完成交易。
江永龍於101年8月16日某時，在臺中市某地區，駕駛自小客
車搭載何泓毅時，無償提供施用一次量之偽藥愷他命（毛重約0﹒8公克）予何泓毅，何泓毅利用K盤及100元紙鈔在車內當場施用。
江永龍於101年8月17日某時，在臺中市某地區，駕駛自小客
車搭載何泓毅時，無償提供施用一次量之偽藥愷他命（毛重約0﹒8公克）予何泓毅，何泓毅利用K盤及100元紙鈔在車內當場施用。
蘇仕達 於101年8月3日22時38分許至同日22時46分許，以行
動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號0000-000000號(起訴書誤為0000-000000號，插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在臺中市太平區菲力貓遊藝場附近之冰店，販賣並交付價值1000元之愷他命予蘇仕達，蘇仕達當場支付現金1000元予江永龍，而完成交易。
蘇仕達於101年8月22日19時6分許至同日19時18分許，以行
動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號0000-000000號(起訴書誤為0000-000000號，插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在臺中市大里區十九甲立新國小門口，販賣並交付價值1000元之愷他命予蘇仕達，蘇仕達當場支付現金1000元予江永龍，而完成交易。
蘇仕達於101年8月23日0時58分許至同日1時20分許，以行動
電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號0000-000000號（起訴書誤為0000-000000號，插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在臺中市嶺東科技大學外面之7-11便利商店，販賣並交付價值1000元之愷他命予蘇仕達，蘇仕達當場支付現金1000元予江永龍，而完成交易。
陳信嘉 於101年7月13日20時18分許，以行動電話門號0000-0
00000號與江永龍所使用之行動電話門號0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在臺中市○○區○○路某釣蝦場，販賣並交付價值1000元之愷他命予陳信嘉，陳信嘉當場支付現金1000元予江永龍，而完成交易。
陳信嘉於101年7月15日17時54分許，以行動電話門號0000-0
00000號與江永龍所使用之行動電話門號0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在臺中市○○區○○路東平夜市門口，販賣並交付價值1000元之愷他命予陳信嘉，陳信嘉當場支付現金1000元予江永龍，而完成交易。 何文山 於101年7月14日15時42分許至同日15時58分許，以行
動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相約交易第二級毒品甲基安非他命事宜；江永龍即於同日稍後，在其臺中市○○區○○路○○○號6樓住處樓下，販賣並交付價值1000元之甲基安非他命予何文山，何文山當場支付現金1000元予江永龍，而完成交易。
何文山於101年7月28日20時6分許，以行動電話門號0000-
000000號與江永龍所使用之行動電話門號0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相約交易第二級毒品甲基安非他命事宜；江永龍即於同日稍後，在臺中市○○區○○路土地公廟，販賣並交付價值1000元之甲基安非他命予何文山，何文山當場支付現金1000元予江永龍，而完成交易。
何文山於101年8月3日20時12分許至同日22時26分許，以行
動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相約交易第二級毒品甲基安非他命事宜；江永龍即於同日稍後，在臺中市○○區○○路土地公廟，販賣並交付價值1000元之甲基安非他命予何文山，何文山當場支付現金1000元予江永龍，而完成交易。
何文山於101年8月4日0時6分許至同日1時11分許，以行動電
話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相約交易第二級毒品甲基安非他命事宜；江永龍即於同日稍後，在臺中市○○區○○路土地公廟，販賣並交付價值1000元之甲基安非他命予何文山，何文山當場支付現金1000元予江永龍，而完成交易。
何文山於101年8月11日17時40分許至同日19時4分許，以行
動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相約交易第二級毒品甲基安非他命事宜；江永龍即於同日稍後，在臺中市○○區○○路土地公廟，販賣並交付價值1000元之甲基安非他命予何文山，何文山當場支付現金1000元予江永龍，而完成交易。
何文山於101年8月13日18時13分許至同日22時41分許，以行
動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相約交易第二級毒品甲基安非他命事宜；江永龍即於同日稍後，在臺中市○○區○○路土地公廟，販賣並交付價值1000元之甲基安非他命予何文山，何文山當場支付現金1000元予江永龍，而完成交易。
簡昱昇 於101年8月5日4時14分許至同日10時31分許，以行動
電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相約交易第二級毒品甲基安非他命事宜；江永龍即於同日稍後，在臺中市○區○○○路建國市場後方停車場，販賣並交付價值5000元之甲基安非他命（重約1公克）予簡昱昇，簡昱昇當場先支付現金2000元予江永龍，而完成交易；其餘價金3000元於1、2日後支付。
簡昱昇於101年8月11日9時53分許至同日11時45分許，以行
動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相約交易第二級毒品甲基安非他命事宜；江永龍即於同日稍後，在臺中市○區○○○路建國市場後方停車場，販賣並交付價值5000元之甲基安非他命（重約1公克）予簡昱昇，簡昱昇當場先支付現金2000元予江永龍，而完成交易，其餘價金3000元於1、2日後支付。
二、嗣於101年8月20日14時30分許，為警在臺中市○○區○○路○○○號6樓江永龍住處搜索查獲，並分別自上址及該處地下2樓江永龍所使用之車牌號碼0000-00號自小客車內，扣得江永龍所有現金7400元（其中2000元為上揭之販賣毒品所得；5000元為上揭之販賣毒品所得），HTC廠牌智慧型手機1支（聯絡上游毒販「阿哲」購毒第二級毒品甲基安非他命供轉賣使用）、第三級毒品愷他命2包（查獲淨重各為1﹒
7925、1﹒3985公克，驗餘淨重各為1﹒7813公克、1﹒3970公克，兼供施用及販賣之用）、K盤1個（供施用第三級毒品愷他命使用），及何泓毅所有供施用第三級毒品愷他命之100元紙鈔1張。
三、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。上訴人即被告江永龍（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院之歷次詢問，均有依法告知權利，並就各該犯罪事實逐一詢問被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且被告亦未抗辯有遭到強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，更無任何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是被告於警詢、偵查、原審及本院所為之自白，既與下列所示之證人等人之證述內容相符，並有通訊監察譯文為據，顯與事實相符，自得採為本件判決之基礎。
㈡次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察
官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。
復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年度台上字第1585號判決要旨參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。
職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人廖俊哲、高秉萱、何泓毅、蘇仕達、陳信嘉、何文山、簡昱昇等人分別於偵訊時具結證述部分，且依據偵訊過程及筆錄記載，可徵上述證人等人於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況被告及辯護人於審理時，亦無具體指陳該等證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況，是前揭證人等人於偵訊時之具結證述，均足以認定具有證據能力。
㈢按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、
證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，性質上雖屬於傳聞證據，但在兼具公示性、例行性或良心性及制裁性等原則下，依該規定例外容許作為證據。因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該等文書之製作，是否係於例行性公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查卷附臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據，係具有司法警察身分之公務員，基於法定職務，依法定程序所製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，如有錯誤、虛偽，必須負擔刑事或行政責任，正確性極高，且經常處於可受公開檢查之狀態，真實性已獲擔保。被告及辯護人於本院審理時亦皆表示同意作為證據使用，而未主張有何顯不可信之情況，本院認均得作為證據。
㈣次按現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體鑑定之制度。依刑事訴訟法第198條、第208條規定，不論鑑定人或鑑定醫院、學校、機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。然司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大，或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定醫院、學校、機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託醫院、學校、機關、團體實施鑑定，以求時效（參照法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函，刊載於法務部公報第312期）。查卷附行政院衛生署草屯療養院鑑驗書及台灣科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，係臺中市警察局烏日分局就扣案之第三級毒品愷他命及所採得相關證人之尿液，依檢察機關之概括授權送請鑑定檢驗所出具之書面報告，性質上與檢察官囑託為鑑定者並無差異，屬於刑事訴訟法第159條第1項「法律有特別規定」之傳聞證據之例外，得作為證據。
㈤又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文；其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外具有證據能力。本件證人廖俊哲、高秉萱、何泓毅、蘇仕達、陳信嘉、何文山、簡昱昇於警詢時之證述（含指認犯罪嫌疑人紀錄表），性質上雖屬於傳聞證據。惟被告及辯護人於原審及本院審理時均表示無意見，並同意作為證據使用，且未聲請詰問各該證人，其詰問權已獲確保，各該供述證據並經依法踐行調查程序，本院審酌各該供述證據之製作過程，復未發現有何違法不當或其他瑕疵，認為均適當得作為證據。
㈥再按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人
就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。且按「依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合」（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。另按執行通訊監察所取得之證據，其監聽且經錄音者與僅監聽而未錄音者，兩者之證據性質截然不同，後者係以執行監聽者依聽聞所得之言詞供述或書面紀錄作為證據，固有傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題須加以斟酌，惟前者既以監聽之錄音本身作為證據，至其譯文僅使顯現錄音之內容而已，並非證據本身，亦不得視之為通訊監察另外衍生之證據。蓋在前者，於譯文與錄音之同一性無爭議時，固得直接以譯文替代錄音而呈現為證據，但於同一性有爭議時，仍不得不進而檢驗通訊監察之錄音證據（例如行勘驗或命辨認或實施鑑定），以確定錄音內容為何。本件執行通訊監察既經錄音，係以錄音作為證據，屬於前者，僅因譯文與錄音同一性無爭議之故，以譯文替代錄音證據顯現於公判庭，揆之前開說明，譯文不生傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題（最高法院99年度台上字第4666號判決意旨參照）。又按至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（最高法院97年度台上字第96號判決意旨參照）。本案所引用被告及相關證人所持用之行動電話門號，係經臺灣臺中地方法院核發通訊監察書實施通訊監察、錄音，本院審酌各該通訊監察書之核發過程及記載事項，均符合通訊保障及監察法之規定，上揭通訊監察譯文，係司法警察依原審法院核發通訊監察書，就合法監聽電話錄製錄音光碟而聽譯所得，是該通訊監察譯文取得之合法性無疑。又本件被告、辯護人及檢察官對於通訊監察案件錄音光碟內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成通訊監察譯文之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。
㈦另按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳
述而為之規範。扣案HTC廠牌智慧型手機1支、愷他命2包（查獲淨重各1﹒7925、1﹒3985公克，驗餘淨重各1﹒7813、1﹒3970公克）、現金7000元等物品，係屬物證，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且上開扣案之物品，係警方持原審法院核發之搜索票，經被告同意，依法執行搜索而查扣，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等文件存卷可參，以上證物與本案具有關聯性，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
㈧另卷附之查獲照片均係屬機械性紀錄特徵，亦即認識對象者
係照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及其辯護人對於卷內所附之上揭照片亦均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參見）。
二㈠訊據被告就上開事實，迭於偵查中、原審及本院審理中坦承
不諱，核與證人廖俊哲（犯罪事實欄一㈠)至部分，見101年度偵字第18799號卷第35、36頁、第38至第42頁）、高秉萱(犯罪事實欄一部分，見同上卷第61、70、71頁)、何泓毅（犯罪事實欄一至部分，見同上卷第79頁、第82至第84頁、101年度偵字第20203號偵查卷第117頁）、蘇仕達（犯罪事實欄一至第部分，見101年度偵字第18799號卷第97、100、101頁）、陳信嘉（犯罪事實欄一部分，見同上卷第130、131、159、160頁）、何文山（上揭犯罪事實欄一至部分，見101年度偵字第18799號卷第163、164、178頁)、簡昱昇(犯罪事實欄一部分，見同上查卷第143、144、159、160頁)分別於警詢、偵查中證述之情節大致相符。並有被告所有作為聯絡上游毒販「阿哲」購毒第二級毒品甲基安非他命供轉賣使用之HTC廠牌智慧型手機1支、兼供販賣、施用之第三級毒品愷他命2包（查獲淨重各1﹒7925、
1﹒3985公克，驗餘淨重各1﹒7813、1﹒3970公克）、販賣第二級毒品甲基安非他命所得現金7000元扣案，及臺灣臺中地方法院101年度聲搜字第2310號搜索票、臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲照片（見101年度偵字第18799號卷第14至第30頁）、證人廖俊哲、高秉萱、何泓毅、蘇仕達、陳信嘉、何文山、簡昱昇指認犯罪嫌疑人紀錄表(見同上卷第43、72、85、102、132、145、165頁）、行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書(見原審卷第86頁)可參。另證人廖俊哲、高秉萱、何泓毅、蘇仕達、陳信嘉之尿液經檢驗結果，愷他命均呈陽性反應，證人簡昱昇之尿液經檢驗結果，甲基安非他命、安非他命呈陽性反應等情，有台灣科技股份有限公司UL∕2012∕00000000、00000000、00000000、000000
00、00000000、00000000號濫用藥物檢驗報告（見原審卷第88頁至90頁、第93頁、第95、97頁），顯見上開各該證人確有施用第三級毒品愷他命及第二級毒品甲基安非他命之需求。又被告與各該證人電話經實施通訊監察等情，有原審法院101年聲監字第934、1112、1243號、聲監續字第1147號通訊監察書（見原審卷第116至第123頁）、證人廖俊哲所持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-000000、0000-000000號於101年6月24日16時7分至同日16時13分許之通訊監察譯文(上揭犯罪事實欄一㈠部分，見原審卷第124頁)、證人廖俊哲所持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-000000號於101年6月25日22時4分至同日22時19分許之通訊監察譯文（犯罪事實欄一㈡部分，見原審卷第124頁）、證人廖俊哲所持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-000000號於101年7月6日16時18分至同日17時39分許之通訊監察譯文（上揭犯罪事實欄一㈢部分，見原審卷第124頁）、證人廖俊哲所持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-000000號於101年7月6日23時35分至同日23時39分許之通訊監察譯文（犯罪事實一㈣部分，見原審卷第124頁)、證人廖俊哲所持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-000000號於101年7月8日1時19分至同日1時29分許之通訊監察譯文(犯罪事實一㈤部分，見原審卷第124頁反面)、證人廖俊哲所持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-000000號於101年7月8日17時39分至同日17時56分許之通訊監察譯文(上揭犯罪事實欄一㈥部分，見原審卷第124頁)、證人廖俊哲所持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-000000號於101年7月10日17時2分至同日17時30分許之通訊監察譯文（犯罪事實欄一㈦部分，見原審卷第124頁反面）、證人廖俊哲所持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-000000號於101年7月16日22時10分至同日22時24分許之通訊監察譯文（犯罪事實欄一㈧部分，見原審卷第124頁反面)、證人廖俊哲所持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-000000號於101年7月17日17時45分至同日17時53分許之通訊監察譯文(犯罪事實欄一㈨部分，見原審卷第125頁)、證人廖俊哲所持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-000000號於101年7月17日20時36分至同日20時48分許之通訊監察譯文(犯罪事實欄一㈩部分，見原審卷第125頁)、證人廖俊哲所持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-000000號於101年7月19日19時39分至同日19時43分許之通訊監察譯文(犯罪事實欄一部分，見原審卷第125頁)、證人廖俊哲所持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-000000號於101年7月21日0時6分至同日0時11分許之通訊監察譯文(犯罪事實欄一部分，見原審卷第125頁)、證人廖俊哲所持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-000000號於101年7月21日19時19分至同日19時21分許之通訊監察譯文（犯罪事實欄一部分，見原審卷第125頁）、證人廖俊哲所持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-000000號於101年7月28日5時36分至同日5時40分許之通訊監察譯文（犯罪事實欄一部分，見原審卷第125頁反面）、證人廖俊哲所持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-000000號於101年7月28日23時54分至翌（29）日0時10分許之通訊監察譯文（犯罪事實欄一部分，見原審卷第125頁反面）、證人廖俊哲所持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-000000號於101年8月1日18時45分至同日18時53分許之通訊監察譯文（犯罪事實欄一部分，見原審卷第125頁反面）、證人廖俊哲所持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-000000號於101年8月3日15時59分至同日16時2分許之通訊監察譯文(犯罪事實欄一部分，見原審卷第125頁反面）、證人廖俊哲所持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-000000號於101年8月5日17時50分至同日18時15分許之通訊監察譯文（犯罪事實欄一部分，見原審卷第125頁反面）、證人廖俊哲所持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-000000號於101年8月6日16時23分至同日16時28分許之通訊監察譯文（犯罪事實欄一部分，見原審卷第125頁反面）、證人廖俊哲所持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-000000號於101年8月6日22時33分至同日23時33分許之通訊監察譯文（犯罪事實欄一部分，見原審卷第126頁）、證人高秉萱所持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-000000號於101年8月14日17時20分至同日20時56分許之通訊監察譯文(犯罪事實欄一部分，見原審卷第136頁反面）、證人何泓毅所持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-000000號於101年7月15日22時42分至同日23時許之通訊監察譯文（犯罪事實欄一部分，見原審卷第128頁)、證人何泓毅所持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-000000號於101年8月3日16時2分至同日17時11分許之通訊監察譯文（犯罪事實欄一部分，見原審卷第130頁反面）、證人何泓毅所持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-000000號於101年8月5日8時40分至同日8時45分許之通訊監察譯文(犯罪事實欄一部分，見原審卷第131頁）、證人蘇仕達所持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-000000號於101年8月3日22時38分至同日22時46分許之通訊監察譯文（犯罪事實欄一部分，見原審卷第130頁反面)、證人蘇仕達所持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-000000號於101年8月22日19時6分至同日19時18分許之通訊監察譯文(犯罪事實欄一部分，見原審卷第140頁反面)、證人蘇仕達所持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-
000000號於101年8月23日0時58分至同日1時20分許之通訊監察譯文（犯罪事實欄一部分，見原審卷第130頁反面）、證人陳信嘉所持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-000000號於101年7月13日20時18分之通訊監察譯文（犯罪事實欄一部分，見原審卷第127頁反面）、證人陳信嘉所持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-000000號於101年7月15日17時54分之通訊監察譯文（犯罪事實欄一部分，見原審卷第128頁）、證人何文山所持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-000000號於101年7月14日15時42分至同日15時58分許之通訊監察譯文（犯罪事實一欄部分，見原審卷第128頁）、證人何文山所持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-000000號於101年7月28日20時6分許之通訊監察譯文（犯罪事實欄一部分，見原審卷第129頁反面）、證人何文山所持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-000000號於101年8月3日20時12分至同日22時26分許之通訊監察譯文（犯罪事實欄一部分，見原審卷第128頁）、證人何文山所持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-000000號於101年8月4日0時6分至同日1時11分許之通訊監察譯文（犯罪事實欄一部分，見原審卷第130頁反面)、證人何文山所持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-000000號於101年8月11日17時40分至同日19時46分許之通訊監察譯文（犯罪事實欄一部分，見原審卷第134頁反面）、證人何文山所持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-000000號於101年8月13日18時13分至同日22時41分許之通訊監察譯文（犯罪事實欄一部分，見原審卷第128頁）、證人簡昱昇所持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-0000000號於101年8月5日4時14分至同日10時31分許之通訊監察譯文（犯罪事實欄一部分，見原審卷第131頁反面)、證人簡昱昇所持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-0000000號於101年8月11日9時53分至同日11時45分許之通訊監察譯文（犯罪事實欄一部分，見原審卷第135頁反面）。足徵被告之自白與事實相符。又依卷附通訊監察譯文顯示，上揭犯罪事實一部分，被告係利用行動電話門號0000-000000號分別與證人高秉萱、蘇仕達聯絡交易第三級毒品愷他命，起訴書誤為0000-000000號，尚有未合，應予更正，併此敘明。
㈡被告上揭各次販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷
他命之犯行，雖無從認定其販入價格，以計算其確切獲利金額。然毒品危害防制條例所規定之販賣第二級毒品及第三級毒品罪刑嚴重，且販賣第二、三級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，可任意分裝增減數量，每次買賣之價格、數量，係隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概而論。且近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，使第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命取得不易，物稀價昂，被告苟無利可圖，不可能甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險，平白從事第二、三級毒品之交易。佐以被告於原審審理時自承販賣毒品獲利一至二成；販賣甲基安非他命予簡昱昇部分每次賺取500元等語（見原審卷第143頁反面、第206頁反面），益可徵被告販入毒品價格必較其出售價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖，至堪認定。
㈢本件事證明確，被告上揭販賣第二級毒品、第三級毒品及轉讓偽藥之犯行，均堪認定，應依法論科。
三㈠按愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2
條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得持有（純質淨重達20公克以上）、販賣。又按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（參照最高法院98年度台上字第2810號判決意旨）。然依據行政院衛生署函示（參見該署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函）：「按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經本署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。『愷他命KETAMINE（K他命）』成分，應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，其藥品類別為『須由醫師處方使用』。復查該KETAMINE成分截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱『經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌。」內容，雖表明該愷他命（KETAMINE）成分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品（此部分亦可參見最高法院94年度台上字第200號、第7021號判決內文意旨）。綜上可知，愷他命（KETIMINE）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之「愷他命」製劑，現僅針劑四筆，而本案被告所轉讓予何泓毅之愷他命，係利用K盤施用，自非合法製造之注射製劑，依卷內證據資料所示並無從證明被告係自國外走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復無從證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。再按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，經比較後，毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。是核被告就犯罪事實欄一㈠至、至部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就上揭犯罪事實欄一部分所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。而被告上揭販賣、轉讓第三級毒品愷他命犯行，因無證據可資證明其各次持有之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，其持有第三級毒品之行為，尚非屬毒品危害防制條例處罰之範圍，併予敘明。
㈡另按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告就犯罪事實欄一至部分，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（被告每次以營利為目的，販入第二級毒品甲基安非他命後復行賣出，乃一個販賣行為之接續實行，各僅成立販賣既遂罪）。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢再被告所犯上揭販賣第三級毒品30罪、販賣第二級毒品8罪、轉讓偽藥2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣毒品危害防制條例第17條部分：
⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，而考其立法意旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。本件被告就各該次販賣第二、三級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白犯行，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均予以減輕其刑。
⑵復按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
」旨在鼓勵是類毒品上游人於遭查獲後，能坦白認罪，達成明案速判效果，以避免徒然耗費司法資源。此二種減刑規範目的既不相同，即不相衝突，於二種情形皆符合者，自可遞減，而以先適用第2項（減輕其刑），再適用第1項（減免其刑）之方式處理。其中第1項所稱之犯罪者，係以法院認定、判斷之結果為準，非謂行為人必須自白犯同條項所列之罪，始稱充足。具體言之，縱然以持有、施用毒品人之姿，供出其毒品來源，而經查明起訴或認定其身分實係販賣或誘人施用或轉讓（下稱販賣等）者，仍有該第1項寬典之適用。換言之，經起訴販賣等者，縱否認犯罪，辯稱僅係施用、持有，如確能供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，仍應有該第1項減免其刑規定之適用。否則無異強迫須自白販賣等犯行，且供出來源，始得邀減免，不唯混淆該第1項、第2項之規範目的，且違背被告不自證己罪原則（最高法院101年度台上字第450號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台上字第2218號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院100年度台上字第4787號判決參照）。又是否符合毒品危害防制條例第17條第1項之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，自須所供出之毒品來源與被告本案起訴並有罪之違反毒品危害防制條例犯行部分有關，倘非係本案被訴犯行之具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之「供出毒品來源」，例如供出自己施用毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯，亦僅能在自己施用毒品犯行獲減輕其刑之寬典，既非自己販賣毒品之來源，自不能在自己販賣毒品犯行獲減輕或免除其刑之寬典；又例如供出自己販賣毒品之來源而查獲其他正犯或共犯，亦僅能在自己該次購得之毒品後，持該毒品販賣予他人之販賣毒品犯行部分獲減輕或免除其刑之寬典，而不能於自己其他次非持該次購來之毒品所販賣予他人之販賣毒品犯行獲減輕或免除其刑之寬典，其理亦明（最高法院98年台上字第1765號判決參照）。被告販賣第三級毒品部分，曾供出毒品來源因而查獲正犯陳敬昕（即 阿新 ）於101年7月間、101年8月8日分別販賣2萬2千元、2萬1千元之毒品愷他命等情，有臺灣臺中地方法院檢察署101年12月26日中檢 輝龍 101偵18799、20203號函及該署102年度偵字第3153號起訴書在卷足憑（見原審卷第153、213頁），本院據此認定因被告之供述因而查獲被告自101年7月後之犯行第三級毒品愷他命來源正犯陳敬昕（即犯罪事實欄一㈢至、至），應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。而被告所犯如犯罪事實欄一㈠、㈡販賣第三級毒品愷他命犯行各係101年6月24日、25日所為，所販賣毒品來源且因而查獲者，並無從認定係陳敬昕，即與上開條例第17條第1項所規定要件不合，自無可依該條項規定減免其刑，附此敘明。
⑶至於被告轉讓愷他命部分，既優先適用藥事法第83條第1項
規定論處，而藥事法並無轉讓偽藥者因供出來源查獲其他正犯或共犯及於偵查、審判中自白，應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減輕其刑之餘地（參照最高法院99年度台上字第1367號、第2476號判決意旨）。
⑷又同時有毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之減輕事由
，皆依法遞減之。又刑法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2」，另同法第71條第2項規定「有2種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。」又同時有修正後毒品危害防制條例第17條第1項「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」及第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之減輕原因，依刑法第71條第2項規定，當先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同法條第1項遞減其刑（最高法院99年台上字第203號、99年台上字第1380號判決意旨參照）。被告所犯犯罪事實欄一㈢至、至所示之販賣第三級毒品罪於偵查及審判中均自白，並供出毒品來源，因而查獲陳敬昕，自均應先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同法條第1項遞減其刑。
㈤又販賣毒品、轉讓偽藥等犯行，嚴重戕害國人健康，影響社
會治安，眾所皆知，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰遏止毒品氾濫。被告正值青壯，捨正途不就，藉此途徑獲取不法所得，造成相當之危害。本院考量毒品危害防制條例所規定販賣第二級毒品、第三級毒品罪及轉讓偽藥罪之法定刑度，且其中被告所為販賣第二級毒品及第三級毒品犯行，經依前述減輕其刑後，均無法重情輕之情形，在客觀上亦不足以引起一般人之同情，核無刑法第59條規定之適用，附此說明。
四㈠原審判決認被告就犯罪事實欄一㈠、㈡部分犯行事證明確，
予以罪科刑，固非無見。惟按是否符合上開毒品危害防制條例第17條第1項：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」規定，自須所供出之毒品來源與被告本案起訴並定罪之違反毒品危害防制條例犯行部分有關聯性，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源，例如供出自己販賣毒品之來源而查獲其他正犯或共犯，亦僅就自己該次購得之毒品後，持以販賣他人之販賣毒品犯行部分，始得予以減輕或免除其刑，而不及於自己其他持非該次購入之毒品販賣予他人之犯行在內，其理至明（最高法院102年度台上字第832號判決參照）。原審判決認被告販賣第三級毒品部分，因供出毒品來源因而查獲正犯陳敬昕（即阿新）等情，惟就被告供出毒品來源查獲陳敬昕部分係於101年7月間、101年8月8日分別販賣2萬2千元、2萬1千元之毒品愷他命予被告等情，有臺灣臺中地方法院檢察署101年12月26日中檢輝龍101偵18799、20203號函及該署102年度偵字第3153號起訴書在卷足憑（見原審卷第153、213頁），至多僅可認因被告之供述因而查獲被告自101年7月後之犯行第三級毒品愷他命來源之正犯（即犯罪事實欄一㈢至、至之犯行部分），就犯罪事實欄一㈠、㈡犯行各係101年6月24日、25日所為，上開二次犯行販賣毒品愷他命來源並未因其供述而查獲，自與上開條例第17條第1項所規定要件不合，自無可依該條項規定減免其刑，原審判決就犯罪事實欄一㈠、㈡部分仍依毒品危害防制條例第17條第1項減刑，尚有未合。
㈡被告上訴請求從輕量刑云云，另檢察官上認原審判決定執行
過輕等情，又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。原判決就被告之量刑，已詳細敘述其量刑理由，分別依刑法第57條各款之規定，並無何不當之處，被告之上訴為無理由。另檢察官上訴意旨略以原審判決定應執刑雖未違法，但顯未正確適用限制加重原則之量刑原理，給予被告度折扣，無法彰顯販毒之嚴重性及量刑之公平正義等語。惟按：數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年台上字第21號判決參照）。本件被告犯後坦承犯行，配合檢警調查，不僅犯後態度良好，且節省司法資源，而販賣、轉讓之對象非多，所定之執行刑，顯未踰越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限，且原判決以被告審酌各該情節及犯罪後態度及貫徹刑法量刑公平正義之理念，適用「限制加重原則」之量刑原理，對被告給予適度之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之內部性界限無違，檢察官上開上訴意旨，尚難認有無理由。惟原判決關於被告所犯如附表編號1、2（即犯罪事實欄一㈠㈡）所示販賣第三級毒品罪部分，既有上開可議之處，自應由本院將該部分予以撤銷改判，且被告於原審所定應執行之刑，因已失所憑據，故應併予撤銷。
㈢爰審酌被告並無任何刑案前科紀錄（見臺灣高等法院被告前
案紀錄表），品行尚佳，明知第三級毒品愷他命，不僅殘害施用者身心健康，導致性格異常、精神障礙，因而散盡家財、連累家人，或為購毒挺而走險，亦在所多聞，仍予販賣牟取不法利得，惟被告事後坦承犯行，態度良好，每次販賣轉讓數量非多，販賣所獲利益不高，此二次販賣對象僅1人，，尚非至惡，暨被告無業，國中肄業之智識程度、生活狀況、販賣數量之多寡等一切情狀，各量處如主文第2項即附表編號1、2所示之刑（沒收部分詳後述）。
五、駁回上訴部分（犯罪事實欄一㈢至；即如附表編號3至40部分）：
㈠原審經審理後，認被告所犯如附表編號3至25、28至32所示
販賣第三級毒品部分（犯罪事實欄一㈢至、至部分）、附表編號26、27所示轉讓偽藥部分（犯罪事實欄一、
)；及附表編號33至40販賣第二級毒品部分（犯罪事實欄一至）之犯行，事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告並無任何刑案前科紀錄，品行尚佳，明知第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命，不僅殘害施用者身心健康，導致性格異常、精神障礙，因而散盡家財、連累家人，或為購毒挺而走險，亦在所多聞，仍予販賣牟取不法利得，並無償提供他人施用，殊值非難，被告事後坦承犯行，態度良好，每次販賣及轉讓數量非多，販賣所獲利益不高，販賣對象僅7人，轉讓對象1人，其本身亦染有 施用愷 他命惡習（見原審卷91頁台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告），應係以販賣毒品賺取價差供己施用，尚非至惡，暨被告無業，國中肄業之智識程度、生活狀況、販賣數量之多寡等一切情狀，各量處如主文附表編號3至40所示之刑（含主刑及從刑，沒收部分詳後敘），經核原判決就此部分認事用法及量刑，並無不合，應予維持。
㈡被告就本案全部提上訴，認量過重，請求從輕量刑云云，另
檢察官上訴認原審判決定應執行刑過輕云云。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審判決認定被告犯上開附表編號3至40所示各罪所憑之證據，已經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則。量刑方面，被告就上開附表編號3至40所示各罪之犯行，均坦白承認，原審判決就被告就附表編號3至25、28至40均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，另就附表編號3至25部分依同條例第17條第1項遞減輕之，並已依刑法第57條規定，審酌被告之素行、生活狀況、犯罪所生危害及犯後態度等一切情狀，於法定刑內分別量處被告所犯上開附表編號3至40各罪所示之刑，及為相關沒收之諭知，並未逾越法定刑度或濫用其權限，且所為以上刑之量定，經核亦屬妥適，並無被告上訴指摘量刑過重或違反比例、公平原則之情形。是被告上訴為無理由，上訴應予駁回。至有檢察官上訴認執行刑過輕部分，亦難認有理由，已如前述，應予駁回。
六㈠按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原
則，亦即非以累加方式定應執行刑，被告各次販賣第二、三級毒品等犯罪手法類似，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本案被告就前開上訴駁回部分及撤銷改判部分被判處之有期徒刑，因合於數罪併罰規定，爰依刑法第51條第5款之規定，定被告應執行之主刑如主文第4項所示之刑。
㈡又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自同年1月25日施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，被告所犯前揭所示各罪分別經原審及本院科處之罪刑，均係不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪，經比較新舊法之結果，對被告並無有利不利可言，是依一般法律適用原則，應適用裁判時刑法第50條規定，附此敘明。
七、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，則就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（參照最高法院97年台上字第3258號判決意旨）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，犯罪所得之財物均沒收，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以符合貫徹政府查禁毒煙決心之立法本旨。且毒品危害防制條例第19條規定所稱追徵其價額者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（參照最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨）。再毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而同條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（參照最高法院96年度台上字第89號、96年度台上字第884號判決意旨）。經查：
㈠扣案之第三級毒品愷他命2包（驗餘淨重各為1﹒7813公克、
1﹒3970公克），係兼供被告施用及販賣之用，業據被告供明，屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管查禁之第三級毒品，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，於其最後一次販賣第三級毒品罪即上揭犯罪事實一部分宣告沒收（包裝袋直接與毒品接觸，依一般經驗法則，二者無從析離，應併予諭知沒收），至於鑑驗用罄部分，已不復存在，爰不再為沒收之諭知。
㈡扣案之HTC廠牌智慧型手機1支，被告自承係作為聯絡上游毒
販「阿哲」購毒第二級毒品甲基安非他命供轉賣之用，為被告所有，供販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各販賣第二級毒品罪項宣告沒收。
㈢扣案之現金7400元，被告自承其中2000元係上揭犯罪事實一
所示販賣毒品所得；5000元係上揭犯罪事實一所示販賣毒品所得，各應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，餘400元並無證據足資證明係本件販賣毒品所得，不得宣告沒收。
㈣未扣案之被告所有分別供販賣第二、三級毒品所用之NOKIA
廠牌普通型手機1支、行動電話門號0000-000000、0000-000000號SIM卡各1張，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各相關罪項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈤未扣案之被告上揭犯罪事實欄一㈠至、至所示販賣毒
品所得各1000元、上揭犯罪事實欄一至所示販賣毒品所得各500元、上揭犯罪事實一所示販賣毒品所得5000元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各相關罪項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於供被告上揭犯罪事實欄一㈠所示販賣毒品所用之行動電話門號0000-000000號，係被告之妻朱怡靜所申設，SIM卡為朱怡靜所有，暫借予被告所用；另扣案之K盤1個係供被告施用愷他命所用；100元紙鈔1張係供證人何泓毅施用愷他命所用，均不得宣告沒收。
㈥又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規
定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀刑法第51條第9款，就宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。被告所為上開犯行，犯意各別，應分論併罰，經本院分別宣告各該罪之刑，於定其應執行之刑時，就從刑部分，自應依刑法第51條第9款規定一併諭知其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中華民國102年8月20日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官周瑞芬法官陳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王朔姿中華民國102年8月20日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬──────────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名及宣告刑（含主刑、從刑）││││1、2為本院撤銷改判諭知之刑；3至40為原審判決主文│├──┼────┼──────────────────────────┤│1│犯罪事實│江永龍販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月。未扣案之NO│││欄一㈠│KIA廠牌普通型手機壹支、門號0000-000000號SIM卡壹張沒│││所示。│收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。（撤銷改判部分）│├──┼────┼──────────────────────────┤│2│犯罪事實│江永龍販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月。未扣案之NO│││欄一㈡所│KIA廠牌普通型手機壹支、門號0000-000000號SIM卡壹張沒│││示。│收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。（撤銷改判部分）│├──┼────┼──────────────────────────┤│3│犯罪事實│江永龍販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年壹月。未扣案之NO│││欄一㈢所│KIA廠牌普通型手機壹支、門號0000-000000號SIM卡壹張沒│││示。│收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。（上訴駁回部分）│├──┼────┼──────────────────────────┤│4│犯罪事實│江永龍販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年壹月。未扣案之NO│││欄一㈣所│KIA廠牌普通型手機壹支、門號0000-000000號SIM卡壹張沒│││示。│收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。（上訴駁回部分）│├──┼────┼──────────────────────────┤│5│犯罪事實│江永龍販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年壹月。未扣案之NO│││欄一㈤所│KIA廠牌普通型手機壹支、門號0000-000000號SIM卡壹張沒│││示。│收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。（上訴駁回部分）│├──┼────┼──────────────────────────┤│6│犯罪事實│江永龍販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年壹月。未扣案之NO│││欄一㈥所│KIA廠牌普通型手機壹支、門號0000-000000號SIM卡壹張沒│││示│收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣│││。│毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。（上訴駁回部分）│├──┼────┼──────────────────────────┤│7│犯罪事實│江永龍販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年壹月。未扣案之NO│││欄一㈦所│KIA廠牌普通型手機壹支、門號0000-000000號SIM卡壹張沒│││示。│收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。（上訴駁回部分）│├──┼────┼──────────────────────────┤│8│犯罪事實│江永龍販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年壹月。未扣案之NO│││欄一㈧所│KIA廠牌普通型手機壹支、門號0000-000000號SIM卡壹張沒│││示。│收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。（上訴駁回部分）│├──┼────┼──────────────────────────┤│9│犯罪事實│江永龍販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年壹月。未扣案之NO│││欄一㈨所│KIA廠牌普通型手機壹支、門號0000-000000號SIM卡壹張沒│││示。│收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。（上訴駁回部分）│├──┼────┼──────────────────────────┤│10│犯罪事實│江永龍販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年壹月。未扣案之NO│││欄一㈩所│KIA廠牌普通型手機壹支、門號0000-000000號SIM卡壹張沒│││示。│收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。（上訴駁回部分）│├──┼────┼──────────────────────────┤│11│犯罪事實│江永龍販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年壹月。未扣案之NO│││欄一所│KIA廠牌普通型手機壹支、門號0000-000000號SIM卡壹張沒│││示。│收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。（上訴駁回部分）│├──┼────┼──────────────────────────┤│12│犯罪事實│江永龍販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年壹月。未扣案之NO│││欄一所│KIA廠牌普通型手機壹支、門號0000-000000號SIM卡壹張沒│││示。│收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。（上訴駁回部分）│├──┼────┼──────────────────────────┤│13│犯罪事實│江永龍販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年壹月。未扣案之NO│││欄一所│KIA廠牌普通型手機壹支、門號0000-000000號SIM卡壹張沒│││示。│收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。（上訴駁回部分）│├──┼────┼──────────────────────────┤│14│犯罪事實│江永龍販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年壹月。未扣案之NO│││欄一所│KIA廠牌普通型手機壹支、門號0000-000000號SIM卡壹張沒│││示。│收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。（上訴駁回部分）│├──┼────┼──────────────────────────┤│15│犯罪事實│江永龍販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年壹月。未扣案之NO│││欄一所│KIA廠牌普通型手機壹支、門號0000-000000號SIM卡壹張沒│││示。│收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。（上訴駁回部分）│├──┼────┼──────────────────────────┤│16│犯罪事實│江永龍販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年壹月。未扣案之NO│││欄一所│KIA廠牌普通型手機壹支、門號0000-000000號SIM卡壹張沒│││示。│收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。（上訴駁回部分）│├──┼────┼──────────────────────────┤│17│犯罪事實│江永龍販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年壹月。未扣案之NO│││欄一所│KIA廠牌普通型手機壹支、門號0000-000000號SIM卡壹張沒│││示。│收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。（上訴駁回部分）│├──┼────┼──────────────────────────┤│18│犯罪事實│江永龍販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年壹月。未扣案之NO│││欄一所│KIA廠牌普通型手機壹支、門號0000-000000號SIM卡壹張沒│││示。│收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。（上訴駁回部分）│├──┼────┼──────────────────────────┤│19│犯罪事實│江永龍販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年壹月。未扣案之NO│││欄一所│KIA廠牌普通型手機壹支、門號0000-000000號SIM卡壹張沒│││示。│收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。（上訴駁回部分）│├──┼────┼──────────────────────────┤│20│犯罪事實│江永龍販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年壹月。未扣案之NO│││欄一所│KIA廠牌普通型手機壹支、門號0000-000000號SIM卡壹張沒│││示。│收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。（上訴駁回部分）│├──┼────┼──────────────────────────┤│21│犯罪事實│江永龍販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年壹月。未扣案之NO│││欄一所│KIA廠牌普通型手機壹支、門號0000-000000號SIM卡壹張沒│││示。│收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。（上訴駁回部分）│├──┼────┼──────────────────────────┤│22│犯罪事實│江永龍販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年壹月。未扣案之販│││欄一所│賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│││示。│以其財產抵償之。（上訴駁回部分）│├──┼────┼──────────────────────────┤│23│犯罪事實│江永龍販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年。未扣案之NOKIA│││欄一所│廠牌普通型手機壹支、門號0000-000000號SIM卡壹張沒收，│││示。│如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品││││所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財││││產抵償之。（上訴駁回部分）│├──┼────┼──────────────────────────┤│24│犯罪事實│江永龍販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年。未扣案之NOKIA│││欄一所│廠牌普通型手機壹支、門號0000-000000號SIM卡壹張沒收，│││示。│如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品││││所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財││││產抵償之。（上訴駁回部分）│├──┼────┼──────────────────────────┤│25│犯罪事實│江永龍販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年。未扣案之NOKIA│││欄一所│廠牌普通型手機壹支、門號0000-000000號SIM卡壹張沒收，│││示。│如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品││││所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財││││產抵償之。（上訴駁回部分）│├──┼────┼──────────────────────────┤│26│犯罪事實│江永龍明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑柒月。│││欄一所│（上訴駁回部分）│││示。││├──┼────┼──────────────────────────┤│27│犯罪事實│江永龍明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑柒月。│││欄一所│（上訴駁回部分）│││示。││├──┼────┼──────────────────────────┤│28│犯罪事實│江永龍販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年壹月。未扣案之NO│││欄一所│KIA廠牌普通型手機壹支、門號0000-000000號SIM卡壹張沒│││示。│收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。（上訴駁回部分）│├──┼────┼──────────────────────────┤│29│犯罪事實│江永龍販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年壹月。未扣案之NO│││欄一所│KIA廠牌普通型手機壹支、門號0000-000000號SIM卡壹張沒│││示。│收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。（上訴駁回部分）│├──┼────┼──────────────────────────┤│30│犯罪事實│江永龍販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年壹月。扣案之第三│││欄一所│級毒品愷他命貳包（驗餘淨重各為1﹒7925公克、1﹒3970公│││示。│克）沒收；未扣案之NOKIA廠牌普通型手機壹支、門號0981-││││679306號SIM卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵││││其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。（上訴駁回部分）│├──┼────┼──────────────────────────┤│31│犯罪事實│江永龍販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年壹月。未扣案之NO│││欄一所│KIA廠牌普通型手機壹支、門號0000-000000號SIM卡壹張沒│││示。│收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。（上訴駁回部分）│├──┼────┼──────────────────────────┤│32│犯罪事實│江永龍販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年壹月。未扣案之NO│││欄一所│KIA廠牌普通型手機壹支、門號0000-000000號SIM卡壹張沒│││示。│收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。（上訴駁回部分）│├──┼────┼──────────────────────────┤│33│犯罪事實│江永龍販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案之HTC│││欄一所│廠牌智慧型手機壹支沒收；未扣案之NOKIA廠牌普通型手機│││示。│壹支、門號0000-000000號SIM卡壹張沒收，如全部或一部不││││能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟││││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。││││（上訴駁回部分）│├──┼────┼──────────────────────────┤│34│犯罪事實│江永龍販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案之HTC│││欄一所│廠牌智慧型手機壹支沒收；未扣案之NOKIA廠牌普通型手機│││示。│壹支、門號0000-000000號SIM卡壹張沒收，如全部或一部不││││能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟││││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。││││（上訴駁回部分）│├──┼────┼──────────────────────────┤│35│犯罪事實│江永龍販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案之HTC│││欄一所│廠牌智慧型手機壹支沒收；未扣案之NOKIA廠牌普通型手機│││示。│壹支、門號0000-000000號SIM卡壹張沒收，如全部或一部不││││能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟││││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。││││（上訴駁回部分）│├──┼────┼──────────────────────────┤│36│犯罪事實│江永龍販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案之HTC│││欄一所│廠牌智慧型手機壹支沒收；未扣案之NOKIA廠牌普通型手機│││示。│壹支、門號0000-000000號SIM卡壹張沒收，如全部或一部不││││能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟││││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。││││（上訴駁回部分）│├──┼────┼──────────────────────────┤│37│犯罪事實│江永龍販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案之HTC│││欄一所│廠牌智慧型手機壹支及販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收；未│││示。│扣案之NOKIA廠牌普通型手機壹支、門號0000-000000號SIM││││卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。││││（上訴駁回部分）│├──┼────┼──────────────────────────┤│38│犯罪事實│江永龍販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案之HTC│││欄一所│廠牌智慧型手機壹支及販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收；未│││示。│扣案之NOKIA廠牌普通型手機壹支、門號0000-000000號SIM││││卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。││││（上訴駁回部分）│├──┼────┼──────────────────────────┤│39│犯罪事實│江永龍販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案之HTC│││欄一所│廠牌智慧型手機壹支沒收；未扣案之NOKIA廠牌普通型手機│││示。│壹支、門號0000-000000號SIM卡壹張沒收，如全部或一部不││││能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟││││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。││││（上訴駁回部分）│├──┼────┼──────────────────────────┤│40│犯罪事實│江永龍販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案之HTC│││欄一所│廠牌智慧型手機及販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收；未扣案│││示。│之NOKIA廠牌普通型手機壹支、門號0000-000000號SIM卡壹││││張沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。││││（上訴駁回部分）│└──┴────┴──────────────────────────┘