裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第2270號民事判決
裁判日期：民國104年04月30日
裁判案由：確認袋地通行權
臺灣臺中地方法院民事判決102年度訴字第2270號原告 陳武明 訴訟代理人 林益堂 律師複代理人 莊慶洲 律師
蔡仲威 律師被告 陳雲麟
陳林培蘭 陳 建勳 上一人之訴訟代理人 謝美蓉 共同訴訟代理人 江燕鴻 律師
梁郁翎 律師上列當事人間請求確認袋地通行權事件，本院於民國104年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告就被告陳雲麟、陳林培蘭所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地，如臺中市豐原地政事務所一百年三月三十一日土地複丈成果圖所示編號（Ａ）部分斜線範圍，面積三四點四三平方公尺土地有通行權。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳雲麟、陳林培蘭負擔。
事實及理由
一、程序事項之說明：
㈠、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。又法院對於當事人依民法第787條提起確認通行權之訴所為判決，除有確認判決之效力外，亦兼有形成判決之效力，法院認當事人有通行權存在時，應依職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限，此觀民法第787條準用第779條第4項及第779條之立法理由即明，又當事人依民法第789條請求通行受讓人或讓與人之土地，亦應為同一之解釋，乃屬當然之理。經查原告起訴請求確認就被告陳雲麟、陳林培蘭所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（下稱236地號）如臺中市豐原地政事務所100年3月31日土地複丈成果圖所示編號（Ａ）部分斜線範圍、面積20平方公尺有通行權存在，並請求被告應清除通行範圍內之地上物（參見本院102年度豐簡字第155號卷）其請求確認通行權存在及被告應清除通行之地上物行為，兼有形成及給付之訴之性質。嗣於102年5月2日具狀追加 陳建勳 為被告，並變更聲明為先位之訴：確認就被告陳雲麟、陳林培蘭所有236地號土地如臺中市豐原地政事務所100年3月31日土地複丈成果圖所示編號（Ａ）部分斜線範圍面積
34.43平方公尺有通行權存在（本院99年度訴字第2750號案件附圖），並請求被告應清除通行範圍內之地上物（參見同上簡易庭卷），備位之訴聲明：確認確認就被告陳雲麟、陳林培蘭所有236地號土地如臺中市豐原地政事務所101年5月29日土地複丈成果圖所示編號Ｈ、Ｉ部分斜線範圍、面積
7.45平方公尺及17.55平方公尺，及被告陳建勳所有同段233-1、235地號土地臺中市豐原地政事務所101年5月29日土地複丈成果圖所示編號Ｇ、Ｆ部分斜線範圍、面積6.48平方公尺及33.76平方公尺，有通行權存在（臺灣高等法院臺中分院100年度上易字第471號案件附圖三丙圖），並請求在上開通行範圍開設道路、埋設水管、或架瓦斯管線等。又於103年5月21日具狀變更聲明為「確認確認就被告陳雲麟、陳林培蘭所有236地號土地如臺中市豐原地政事務所101年5月29日土地複丈成果圖所示編號Ｈ、Ｉ部分斜線範圍、面積7.45平方公尺及17.55平方公尺，及被告陳建勳所有同段233-1、235地號土地臺中市豐原地政事務所101年5月29日土地複丈成果圖所示編號Ｇ、Ｆ部分斜線範圍、面積6.48平方公尺及
33.76平方公尺，有通行權存在（臺灣高等法院臺中分院100年度上易字第471號案件附圖三丙圖）」。惟原告上開變更聲明均係基於民法第787條、第789條請求通行被告所有236、233-1、235地號土地，法院如認上訴人之請求有理由，應依職權認定原告得請求通行之處所及方法，本不受原告聲明之拘束，因此，原告上開聲明之更改，未變更其訴訟標的，而僅更正其法律上之陳述，非為訴之變更，合先敘明。
㈡、次查，本件原告前於99年間，亦曾訴請確認就被告陳雲麟、陳林培蘭所有236地號土地有通行權存在，經本院以99年度訴字第2750號判決（下稱前案一審判決）准予原告就被告陳雲麟、陳林培蘭所有236地號土地如臺中市豐原地政事務所100年3月31日土地複丈成果圖所示編號（Ａ）部分斜線範圍通行。嗣提起上訴後因原告變更聲明為：請求確認特定處所即被告所有236地號土地如臺中市豐原地政事務所101年8月21日土地複丈成果圖（即臺灣高等法院臺中分院100年度上易字第471號判決附圖二）編號(C)、(J)所示範圍，面積合計57.28平方公尺之土地之位置之通行權存在，經臺中高分院以100年度上易字第471號判決（下稱前案二審判決），認已由第一審之形成之訴變更就特定位置之通行權存在與否與確認之訴，並認原告所請求通行位置並非對鄰地最小損害方案，而駁回原告之請求。本件原告復就被告陳雲麟、陳林培蘭所有236地號土地（後追加對被告陳建勳所有235、233-1地號土地）有通行權存在，本件為形成之訴，與臺中高分院前案為確認之訴，兩者訴訟標的之法律關係不同，且前案雖經本院以形成判決准予原告通行被告陳雲麟、陳林培蘭所有236地號土地，惟業經臺中高分院廢棄而不復存在，因此並無一事不再理之問題，本件原告起訴自屬合法。
二、原告起訴主張：
㈠、坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地（下稱232地號土地）為原告所有，相毗鄰之同段236地號土地（下稱236地號土地）為被告陳雲麟、陳林培蘭所共有（應有部分均為1/2），又同段233-1地號、235地號土地（下稱233-1地號土地、235地號土地）及其上二間建物（門牌號碼為臺中市○○區○○○路0段00號及74號，下稱72號建物、74號建物）均為被告陳建勳所有。而系爭232地號土地與系爭236地號土地原均為原告、被告陳雲麟、訴外人 陳雲卿 、 陳明儀 等4兄弟共有，應有部分各1/4，於民國75年間協議分割，其中232地號土地本應與236地號土地併歸被告陳雲麟取得，同段219地號土地仍維持兄弟4人共有，作為通行236地號土地、232地號土地之用，惟被告陳雲麟不接受232地號土地，並於原供232地號土地通行之236地號土地上興建房屋，導致協議分割後，236地號土地歸被告陳雲麟單獨所有，232地號土地仍為4兄弟共有且成為袋地，並維持近30年之共有狀態。被告陳雲麟則於95年3月16日將232地號土地應有部分1/8及系爭236地號土地應有部分1/2，贈與配偶即被告陳林培蘭。嗣後，原告於98年5月26日再次商議232地號土地處理事宜，惟被告陳雲麟均相應不理，原告遂向鈞院訴請變價分割，經鈞院以98年度訴字第1708號民事判決准予變價分割，再經鈞院99年度司執申字第25058號執行事件拍賣，由訴外人陳雲卿取得所有權。因原告考量日後陳雲卿若就232地號土地主張通行權，除通過236地號土地，尚須通行原告所有之同段238-3地號土地，原告乃向陳雲卿購買232地號土地。再經原告與被告陳雲麟協調系爭232地號土地之通行權事宜，均無結果。爰依民法第787條、第789條規定，起訴請求確認原告如附圖三丙圖所示之通行權存在（本院卷第38頁）。並聲明：⑴、確認原告就被告陳雲麟、陳林培蘭所有座落臺中市○○區○○段○○○○號土地如附圖三丙圖（即臺灣高等法院臺中分院100年度上易字第471號案件附圖三丙圖，即臺中市豐原地政事務所101年5月29日土地複丈成果圖丙圖）所示編號H、I，面積分別為7.46、17.55平方公尺，被告陳建勳所有座落臺中市○○區○○段○○○○○○號土地如附圖三丙圖所示G部份，面積6.48平方公尺，及同地段235地號土地如附圖三丙所示編號F部份，面積33.76平方公尺有通行權存在。⑵、訴訟費用由被告負擔。
㈡、對被告抗辯之答辯：
⑴、原告基於兩造就私權間之爭執，為保障個人權益而認有起訴
之必要。原告雖經鈞院前案一審判決確認就系爭236地號土地具有通行權存在，然經提起上訴後，經前案二審判決廢棄，則就原告所有之232地號土地尚未有通行方案存在，不符民法第789條規定之立法意旨，232地號土地仍因無法對外通行，無法徹底發揮其經濟效用，致原告權益受有損害。
⑵、參照最高法院73年度台上字第3292號判例意旨，可知前案判
決已確定之既判力範圍分別為：原告於前案一審之聲明「確認原告就被告所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地，如編號B（附圖一）所示虛線範圍，面積34.53平方公尺土地有通行權」、前案一審判決之主文「確認原告就被告所有坐落臺中市○○區○○段○○○號土地，如編號A（附圖一）所示虛線範圍，面積34.43平方公尺土地有通行權」及原告於前案上訴審理時追加之聲明「確認被上訴人（即前案原告）就上訴人所有236號土地，如編號C、J（附圖二）所示面積合計57.28平方公尺之土地有通行權」。惟原告於本件請求確認有通行權存在之範圍，則為編號H、I、G、F（附圖三）所示面積分別為7.46、17.55、6.48、33.76平方公尺之土地。
足見原告於本件提出之通行方案未經前案判決敗訴，無既判力之拘束，且232地號土地仍為袋地，前案亦未就系爭土地訂出通行方案，原告無法實現其通行權利，紛爭尚未解決，原告另訴請求確認，並無疑義。
⑶、前案二審判決係認原告於上訴審追加之方案，不符民法第78
7條第2項規定損害最少之處所及方法，而駁回原告之訴，並因受限於原告訴之聲明拘束，而未以職權為當事人另定通行方案，致232地號土地紛爭尚未解決。原告另起訴確認232地號土地之通行方案，雖事實理由與前案相同，然標的坐落位置、訴之聲明，與前案一審及二審判決均不相同，無違背既判力之疑慮。倘若鈞院認原告起訴違反一事不再理原則，而駁回原告之訴，將使232地號土地無法取得通行權。
⑷、參照最高法院99年台上第781號判決要旨，可知爭點效已為
實務與學說所承認，以避免判決前後矛盾。而原告於本訴請求確認之通行方案，乃經前案認定之最佳通行方案，且經被告陳雲麟、陳林培蘭、陳建勳於前案上訴時，表明願無償提供，原告今配合被告等提議請求確認此通行方案，被告等於本件抗辯卻完全未提及，實有違誠信原則與禁反言原則。又原告係於102年3月21日提起本件訴訟，被告則於收到原告起訴狀後，不顧前案判決所示最佳通行方案，於原告確認欲通行之範圍予以增建，造成之不利益應自行負擔，豈得以事後增建、改建，即推翻前案判決所認定之通行方案？且被告應可預見所增建之範圍有與原告通行之必要，甚至被告僅以鐵皮搭蓋方式予以增建，乃非經主管機關許可有建築執照與使用執照之地上物，屬違法建物，本有遭主管機關拆除之風險，自無被告抗辯之「前案判決後已有變動」。退步言，即便原告確認通行範圍已有地上物，由現場環境與地籍圖所示，原告確認通行之範圍仍屬最小侵害之通行方案。
三、被告則以：
㈠、原告起訴主張之通行方案，實係兩造於前案判決提出，並經充分辯論之通行方案，被告陳建勳雖非前案一審及二審之被告，然其依民事訴訟法第58條第1項規定參與訴訟，為前案判決中具法律上利害關係之參加人，原告就其所有232地號土地對前案之被告陳雲麟、陳林培蘭共有236地號土地，及被告陳建勳所有233-1、235地號土地，再次提起相同之通行權訴訟，應為前案二審判決之既判力所及，而不得提起。是原告顯係以相同之事實重覆起訴，基於一事不再理法則，自應駁回原告之訴。
㈡、退步言，若鈞院認本件無既判力之適用，則原告起訴主張之通行方案亦不足採。蓋原告所有之232地號土地（即重測前大湳段498-4、501-63地號土地），與被告陳雲麟、陳林培蘭所有之236地號土地（即重測前大湳段498-2、501-36、501-62、501-64、501-65地號土地），本係原告及被告陳雲麟之父即訴外人 陳振富 所有，而原由陳振富單獨所有或持分共有之土地，相互比鄰，可由相鄰之各地號土地連接對外通行，陳振富之繼承人（包含原告、被告陳雲麟）繼承陳振富之土地後，至76年2月11日為分割前，並不存在「因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用」之情形。係因76年2月11日包含原告、被告陳雲麟等兄弟4人，分割共有之土地，方使系爭232地號土地成為袋地，依民法第789條第1項規定，原告所有之232地號土地，僅能通行原告兄弟4人於76年2月11日分割之他筆土地（即重測前大湳段498-2、501-36、501-62、501-64、501-65地號土地，即現系爭236地號土地），此亦為前案一、二審判決判決所認定。因此，原告主張通行被告陳建勳所有233-1、265地號土地，有違民法第789條第1項規定。
㈢、縱原告得對被告主張通行權，然前案已於二審確定判決書內明載「惟民法第789條第1項規定係屬同法第787條規定之特別規定，其內容僅係就通行權規定為部分限制，本件適用民法第789條第1項規定之結果，被上訴人固得主張通行上訴人所有之236地號土地，惟關於被上訴人就236地號土地之範圍內所得通行之位置及方法，仍有同法第787條第2項前段規定之適用」。即不論原告於民法第789條第1項規定之限制下，僅能就236地號土地主張通行權，即使將被告陳建勳所有233-1、235地號土地亦列入考量，暫不論民法第789條第1項規定之限制，原告主張之通行方案，將導致現由被告陳建勳使用、於前案判決後始重新整理之完整店面遭到破壞，對被告三人顯非損害最少之通行方案。且被告陳建勳於前案同意原告通行其所有之系爭233-1、235地號土地如附圖三丙圖所示部分，實係因前案於一審判決時，未詳予釐清當時236地號土地、233-1及235地號土地之利用情形，倘依前案一審判決結果，將使被告陳建勳所有、當時坐落在系爭233-1、235地號土地上二間臨圓環北路之店面（即72號建物、74號建物），均從中截斷致店面深度不足而無法使用。
⑴、被告陳建勳原將所有74號建物出租與第三人，然於前案二審
審理時，被告陳建勳考量233-1地號、235地號及236地號土地之利用情況，避免前案二審判決維持一審判決結果，致蒙受巨大損失，而同意犧牲權益，與前案被告陳雲麟、陳林培蘭提出原告於本件主張之通行方案，即被告陳建勳以犧牲一間店面以保全另一店面之解決方案，供原告通行之用，且為表示和解之真心，被告陳建勳亦與承租74號建物之第三人終止租約，預為將來供通行之準備。然原告意在以較不具價值之232地號土地，換取被告陳雲麟、陳林培蘭整理妥適且價值較高之236地號土地，而拒絕被告3人於前案二審提出之通行方案，對被告所提價購方案，亦高價刁難。嗣被告陳建勳於前案二審判決確定後，因租期屆滿，將出租之74號建物收回，與相鄰之72號建物合併為一間建物使用，並拆除二間建物原有之隔間牆面並重新整理，因此233-1地號、235地號土地之使用現況已與前案不同。原告仍以233-1地號、235地號土地於前案一、二審之使用情形，主張通行方案，除不符合民法第789條第1項規定，亦非損害最小之方案，而不足採。
雖原告主張其僅係欲有道路可供通行云云，然若原告僅意在有道路可供通行，本件大可提起形成之訴，由鈞院綜合各項證據資料後判斷，定出損害最小之通行方案，惟原告經鈞院再次確認後，仍主張提起確認之訴，而其主張確認之通行方案，面積合計多達62.25平方公尺，對被告影響甚大，非損害最小之通行方案。甚至，原告於前案一審起訴時提出之通行方案，乃以系爭土地現狀下，損害最小之通行方案，亦可達原告所稱通行目的，卻仍不為原告所接受，豈如原告主張僅係欲有道路可通行云云？
⑵、依236地號土地、233-1、235地號土地之使用現狀，及自土
地利用之角度，本件最佳之通行方式，實為被告陳雲麟、陳林培蘭於前案二審提出之價購方案，其次始為原告於前案起訴時主張之通行方案「即前案一審判決附圖編號（B）所示虛線範圍」，此方案通行系爭236地號土地面積僅34.53平方公尺，少於原告主張通行方案之通行面積62.25平方公尺，且原告主張之通行方案，其欲利用系爭235地號土地通行之面積達33.76平方公尺，而系爭235地號土地之總面積僅63.67平方公尺，逾系爭235地號土地總面積之半數，嚴重損及系爭235地號土地之利用。原告主張之通行方案，實非對鄰地損害最少之處所及方法，而不足採。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、法院之判斷：原告主張232地號土地為其所有，同段236地號土地為被告陳雲麟、陳林培蘭所有，同段233-1、235地號土地為被告陳建勳所有，上開土地均屬比鄰之土地，而232、236地號土地係於71年5月17日由原告與被告陳雲麟、訴外人陳雲卿、陳明儀4兄弟繼承而來，嗣後4兄弟協議分割，將232地號土地分由4兄保持共有，應有部分各1/4，236地號土地則分由被告陳雲麟單獨所有，嗣被告陳雲麟將232地號土地之應有部分及同段236地號土地應有部分1/2，贈與其妻即被告陳林培蘭，後232地號土地經本院於98年間判決變價分割，並經本院民事執行處強制執行拍賣後，由訴外人陳雲卿取得全部所有權，原告復向訴外人陳雲卿購買232地號土地全部等事實，業據提出土地登記第一類謄本、第二類謄本、土地登記簿、地籍圖謄本、本院99年度訴字第2750號判決、臺灣高等法院臺中分院100年度上易字第471號判決等件為證，且為被告所不爭執，堪信原告上開主張為真實。本件有爭執者為232地號土地是否為袋地，如為袋地是否得以通行陳雲麟、陳林培蘭、陳建勳所有236、233-1、235地號土地而對外聯絡，對鄰地最小損害方案為何。
㈠、經查，原告所有232地號土地係屬袋地一節，業經前案一、二審履勘現場，232地號土地四週均為建築物所圍繞，無任何通路得對外聯絡等情，有前案一審勘驗測量筆錄、現場照片附於前案一審卷可佐（前案一審卷一第77、83頁）；且經本院送請正心不動產估價師聯合事務所鑑定，亦認232地號土地為袋地，有該事務所不動產估價報告書附卷可參（報告書第21頁）復經本院於104年2月13日會同兩造前往現場勘驗屬實，並有勘驗筆錄及現場相片可按。足證232地號土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，確屬袋地，堪予認定。
㈡、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。民法第787條第1項前段固有明文。惟按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。同法第789條第1項前段亦有明定。立法旨趣乃在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決，土地所有人自不能因自己之任意行為，致增加他人之負擔。為貫徹其立法精神，於數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦應有該規定之適用，此觀該條文第1項於98年1月21日修正，增訂後段規定：
「數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。」，立法意旨謂：「數宗土地同屬於一人所有，而讓與其一部（包括其中一宗或數宗或一宗之一部分）或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，亦僅得通過該讓與之土地，以貫徹本條立法精神，爰仿德國民法第918條第2項後段規定，修正第1項。又所謂『同屬於一人』非指狹義之一人，其涵義包括相同數人，併予指明」。即以貫徹原條文立法精神為由，就上述情形，明定其法律效果亦同，足可說明（最高法院90年度台上字第1679號、92年度台上字第1833號、99年度台上字第907號判決參照）。
㈢、次查，大順段219地號土地重測前為大湳段501-35地號，係由大湳段501-35、501-39、501-67、501-69地號土地合併而來，於75年辦理遺產分割為4兄弟共有，各應有部分4分之1。則原告與被告陳雲麟、訴外人陳雲卿、陳明儀4兄弟於76年2月11日將大湳段498-2、501-36、501-62、501-64、501-65地號土地協議分割登記為被告陳雲麟單獨所有之前，原告與被告陳雲麟、訴外人陳雲卿、陳明儀4兄弟共有之重測前大湳段498-4、501-63地號土地（合併重測後即大順段232地號土地）、重測前大湳段498-2、501-36、501-62、501-
64、501-65地號土地（合併重測後即系爭大順段236地號土地），均為原告與被告陳雲麟、訴外人陳雲卿、陳明儀4兄弟共有，並利用兄弟共有並作為通路之同段219地號土地對外通行至南側之大順街81巷既成道路。惟因大湳段498-2、501-36、501-62、501-64、501-65地號土地，嗣經原告與被告陳雲麟、訴外人陳雲卿、陳明儀4兄弟協議分割共有物，於76年2月11日分歸為被告陳雲麟單獨所有，另將大湳段498-4、501-63地號土地（合併重測後即系爭大順段232地號土地），保留為原告與被告陳雲麟、訴外人陳雲卿、陳明儀4兄弟共有。因此，自前揭76年2月11日共有物分割登記後，導致大湳段498-4、501-63地號土地，與上開其餘5筆土地異其所有人，使該大湳段498-4、501-63地號土地，有民法第789條第1項後段所定「數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用」之情形，依民法第789條第1項規定，原告所有232地號土地，僅得主張通行被告所有236地號土地。至原告所主張之通行方案中，其中編號F、G部分，係坐落233-1、235地號土地，均因通行位置非在原告與被告陳雲麟、訴外人陳雲卿、陳明儀4兄弟分割前共有之土地，核與民法第789條第1項規定不符，自不得主張經由編號F、G所坐落之235、233-1地號土地通行（233-1地號土地原係國有土地，於83年4月8日由被告陳雲麟之子即被告陳建勳取得所有權，有土地登記簿在卷佐憑（參見前案一審卷一第244頁），顯233-1地號土地並非原告與被告陳雲麟、訴外人陳雲卿、陳明儀4兄弟於76年2月11日分割共有物之分割土地，依民法第789條第1項規定，被告陳建勳並無容忍原告通行之義務。
㈣、按有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。前項情形，鄰地所有人有異議時，有通過權之人或異議人得請求法院以判決定之，民法第787條第2項前段、第3項準用第779條第4項分別定有明文。所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號裁決參照）。另法院對於民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及方法」之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，也有形成判決之效力。有通行權之人因法院之判決，對於通行之處所及範圍取得通行權。法院既認甲對乙之土地有通行權，自應依職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限，當事人所為通行處所及方法之聲明，如同請求分割共有物判決分割方法之聲明，僅供法院之參考，法院所認定通行之處所及範圍，既係在有通行權人之通行土地之內，仍屬其聲明範圍之內（臺灣高等法院暨所屬法院87年法律座談會彙編第35-37頁參照）。
㈤、次查，就232地號土地通行之處所及範圍，於前案一、二審已有多個測量方案，並囑託臺中市豐原地政事務所測量在案，兩造對測量結果亦不爭執，而原告於本件主張之方案，不論係起訴時或係變更後之方案，亦未逾前案一、二審測量方案，爰將前案一、二審測量方案分為⑴臺中市豐原地政事務所100年3月31日土地複丈成果圖所示編號（A）部分、面積
34.43平方公尺【即前案一審附圖編號（A）、前案二審附圖一編號（A），通行236地號土地】；⑵臺中市豐原地政事務所100年3月31日土地複丈成果圖所示編號（B）部分、面積3
4.53平方公尺【即前案一審附圖編號（B）、前案二審附圖一編號（B），通行236地號土地】；⑶臺中市豐原地政事務所101年8月21日土地複丈成果圖所示編號（C）（J）部分、面積57.28平方公尺【即前案二審附圖二編號（C）（J），通行236地號土地】；⑷臺中市豐原地政事務所101年5月29日土地複丈成果圖丙圖所示編號（F）（G）（H）（I）部分、面積65.25平方公尺【即前案二審附圖三丙圖編號（F）（G）（H）（I），通行233-1、235、236地號土地】，再就上開方案，依民法第789條、第787條、第779條規定之要件予以比較。
⑴、經查，本件232地號土地依民法第789條第1項規定，僅得主
張通行236地號土地，已如前述。因此，上開通行方案中第⑷通行方案，除通行被告陳雲麟、陳林培蘭所共有236地號土地外，尚需通行被告陳建勳所有233-1、235地號土地，與民法第789條第1項規定不符，自未能准許，原告於本案主張⑷通行方案於法未合，自難採取。
⑵、上開⑴⑵⑶通行方案均係通行被告陳雲麟、陳林培蘭所共有
236地號土地，符合民法第789條第1項規定，爰須進一步再就周圍地損害最少之處所及方法之要件加以審酌。次查，被告陳建勳所有72、74號房屋係坐落235、233-1及236地號土地上，此業經前案二審囑託臺中市豐原地政事務所測量在案，有該所101年5月29日土地複丈成果圖甲圖所示編號（A）
（B）（C）（D）部分【即前案二審附圖三甲圖編號（A）（B）（C）（D）】所示。而被告陳建勳上開72、74號建物，依建築所用材質可分為3部分，前半部係面臨圓環北路二段部分，係一層鐵皮構造之鐵皮屋，分別占用233-1、235地號土地，部分占用236地號土地（即編號C部分19.57平方公尺），中間部分係一層加強磚造，二層鐵皮構造之二層建物，均占用236地號土地，後半部係三層加強磚造建物，均占用236地號土地，此亦經本院會同兩造到場勘驗，有現場相片附卷可佐（參見本院卷第114至115頁相片，係自圓環北路二段80號建物3樓後方往陳建勳所有72、74號房屋後方拍攝，可清析分辨三部分材質構造）。
⑶、爰依上開說明，先就⑴⑵⑶通行方案所需通行面積及拆除之
地上物作比較。如採行⑶通行方案，將須拆除被告陳建勳所有72、74號房屋前半部一層鐵皮建物後方部分建物（即前案二審附圖二編號C部分面積19.67平方公尺）及中間部分一層加強磚造，二層鐵皮構造之二層建物約逾半數（即前案二審附圖二編號J部分面積37.61平方公尺），通行236地號土地面積為57.28平方公尺；如採行⑵通行方案，將須拆除被告陳建勳所有72、74號房屋中間部分一層加強磚造，二層鐵皮構造之二層建物逾半數，後半部三層加強磚造建物亦有少部分將須拆除（即前案二審附圖一編號B部分面積34.53平方公尺，並參照前案二審附圖三乙圖部分），通行236地號土地面積為34.53平方公尺；如採行⑴通行方案，須拆除被告陳建勳所有72、74號房屋前半部一層鐵皮建物後方部分建物及中間部分一層加強磚造，二層鐵皮構造之二層建物少部分（即前案二審附圖一編號A部分面積34.43平方公尺，並參照前案二審附圖三乙圖部分），通行236地號土地面為34.43平方公尺。比較上開⑴⑵⑶通行方案後，以⑴通行方案通行面積及拆除建物面積最小，而⑵通行方案通行面積及拆除建物面積雖與⑴通行方案相當，惟須拆除之建物有部分係三層加強磚造建物，拆除難度、技術及費用自較⑴通行方案僅拆除一層鐵皮建物及少部分一層加強磚造，二層鐵皮構造之二層建物為高，對建物所有人損害亦較鉅。
⑷、次就如准予通行⑴⑵⑶方案後，對提供通行之236地號土地
利用上之影響加以比較。如採行通行方案⑴，該方案雖須拆除被告陳建勳所有72、74號部分建物，致影響72、74號建物前後貫通使用之一致性及便利性，惟對236地號土地而言，通行方案⑴之位置係沿236地號土地與233-1地號土地界址為通行，對236地號土地之完整性較能保留，且依本院現場勘驗結果，被告建勳所有72、74號建物之前半部與間部分係供辦公室使用，中間部分係作會議室使用，如因通行範圍而影響之區僅為會議室部分，而非辦公室，所產生之影響應不致過於嚴重，且對後半部三層加強磚造建物亦可完整保留。如採通行方案⑵，除須拆除被告陳建勳所有72、74號房屋中間部分一層加強磚造，二層鐵皮構造之二層建物逾半數，後半部三層加強磚造建物亦有少部分將須拆除，復將236地號土地「L」型之「l」約1/4處一分為二，使236地號土地有部分土地為通行範圍所隔開而無法合併利用。如採通行方案⑶，雖亦可保留236地號土地使用上之完整性，惟面積較通行方案⑴多出22.85平方公尺，使被告陳雲麟、陳林培蘭受有較多損害。又汽車全寬不得超過2.5公尺，道路交通安全規則第38條第1項第1款第3目定有明文，本件通行方案⑴之寬度為3公尺，通行方案⑶之寬度為5公尺，依目前及將來使用情形，寬度3公尺應已足供車輛通行，且符合對236地號土地之所有權人損害最小之處所及方法，洵堪認定。
⑸、綜上，以通行方案⑴之通行範圍對被告陳雲麟、陳林培蘭所
有236地號土地損害最少，應係可採行之方案。至原告主張之通行方案⑷並非符合民法第789條第1項要件，而不可採，且確認通行權之訴係屬形成之訴，本院不受原告主張之拘束，而採行通行方案⑴。
㈥、綜上所述，原告依民法第789條第1項規定，請求確認原告對於被告陳雲麟、陳林培蘭所有大順段236地號土地如附圖編號（Ａ）所示斜線範圍，面積34.43平方公尺土地有通行權，為有理由，爰判決如主文第1項所示。又本件為確認通行權訴訟，逕由本院依職權認定何處為適當之通行處所及方法，當事人主張通行之處所及方法不過供法院裁判時參考而已，不受其拘束，惟原告主張通行被告陳建勳233-1、235地號土地既與民法第789條第1項規定不符，就此部分仍應予以駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年4月30日
民事第二庭法官李立傑
一、上正本係照原本作成。
二、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。中華民國104年5月1日
書記官巫惠穎