裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上更(一)字第126號刑事判決
裁判日期：民國90年10月30日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上更(一)字第一二六號
上訴人即被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人，因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣臺中地方法院八十六年度訴字第二０六一號，中華民國八十七年三月二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第四五一六號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回審理，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○非法販賣化學合成麻醉藥品暨定執行刑部分均撤銷。
丁○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑參年陸月。
事實
一、丁○○明知甲基安非他命為麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成麻醉藥品，已據行政院衛生署七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告，同年月十一日生效在案，依同條例第十三條規定，不得非法吸用、販賣之，竟自民國（下同）八十五年十一月初起至八十六年二月十六日止，在臺中市○○路四十之三號住處，連續非法吸用化學合成麻醉藥品甲基安非他命多次（經原審判決有期徒刑四月，經本院撤銷改判免刑，已確定）。復另行起意，明知自己服役期間曾目睹他人在自己數公尺前舉槍自盡，精神狀況已惡化，於八十三年順利退伍後，因吸用安非他命等情事，於八十五年十一月間經診斷係精神分裂症病患，屬精神耗弱之人，竟意圖營利，基於非法販賣化學合成麻醉藥品甲基安非他命（下稱安非他命）之概括犯意，以向不詳姓名男子所購買之安非他命，自八十六年一月間起，利用丁○○所持有之000000000號呼叫器為聯絡工具，由需要該安非他命吸用之乙○○（經原審判決有期徒刑三月確定），打上開呼叫器號碼並留下九九九密碼，以表明欲購買安非他命後，丁○○即以每包新台幣（下同）一千元之代價，連續於八十六年一月三十一日、同年二月初某日，各在臺中市○○路○段○○○號一０三室乙○○居住處所，非法販賣安非他命各一包予乙○○吸用，合計二次。嗣於八十六年二月十七日凌晨二時許，因乙○○在上開居處吸用安非他命時，為警循線查獲，並扣得安非他命一包（驗餘淨重０‧一四公克）、吸食器一組，乙○○供出該安非他命係向 大胖 者所購買，並以該呼叫器聯絡後，丁○○於同日凌晨二時二十分駕駛車牌號碼0000000號自用車前往現場為警當場查獲，並於該汽車內扣得其所有供吸用之安非他命用玻璃管一支。
二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丁○○，固坦承於上開時地駕車前往乙○○居處被警查獲之情事，惟矢口否認有非法販賣安非他命予乙○○二次之犯行，並先後於原審及本院辯稱：其沒有販賣安非他命予乙○○，是其等二人合買後共同吸用，當天是乙○○叩機叫其過去吸食安非他命，其才帶著吸食器玻璃管一支過去與他一起吸食，但其沒有販賣安非他命予乙○○。且乙○○前科很多，如有販賣情事，應係乙○○販賣給其云云。惟查：
(一)證人即同案被告乙○○於警訊時供稱「我是以呼叫器000000000號向一名綽號叫『大胖』男子購得，我向『大胖』用呼叫器買過四次安藥，每次一千或二千元，但拿安藥來交給我，不一定是同一個人，前後來過二個人。因為我住所沒電話，每次我要向『大胖』買藥，都是打呼叫器，留上九九九代號後幾分鐘，就會有人拿藥來賣給我」、「丁○○曾拿過二次安藥賣給我，每次一千元，第二次是在八十六年元月三十一日下午十四時許，丁○○拿藥至我住所交貨」、「我不知道他是不是就是『大胖』，『大胖』我不認識他，呼叫器是我一個綽號叫『 阿榮 』給我的，第一次『阿榮』帶『大胖』前去我住處，表示以後如果要買藥就留此代號，這人並不是丁○○，但後二次我打呼叫器前來交貨，就是丁○○」、「我不認識丁○○」等語（參見偵查卷九、十頁）。又於八十六年二月十七日偵查中供稱「（安非他命何來）向一位大胖買的，大胖就是丁○○，我向他買過二次，他拿去我住處的，二次都是在過年前買的，日期記不清楚」等語，前後所供被告是否即係大胖，雖有不符，但所供聯絡方式及購買次數為二次之情節，至為相符。而被告丁○○於警訊時，雖承認持有該呼叫器，且供稱與乙○○不太認識，惟堅決否認有販賣安非他命予乙○○之情事，但於八十六年二月十七日偵查中卻供稱「（賣乙○○安非他命幾次）二次，在十一月底拿去跟乙○○共同吃，是他託我買的，一人各出五百元，買一千元的量」、「安非他命向 阿忠 買的」云云（參見同上卷二二、二三頁），可見依檢察官訊問命題，被告於第一次偵查中之陳稱，核與證人所供至為相符，自堪採為被告不利認定。況查獲前兩人均有吸用安非他命犯行，有該二人之臺中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書在卷可憑（參見同上卷三六頁），益見證人乙○○上開指稱信而有徵，自堪採為被告不利認定。
(二)證人乙○○於八十六年三月三日偵查中證稱「我們二個人合夥買，不是向他買」、「一月份（買），一月月底」、「一次較早，是否一月中旬已忘記」、「（給他多少錢）一包一次是一千元，他拿我五百元而已，反正，一次一包的量係一千元，一次買一千元」、「一次一千元，總共二次應該給他二千元，但我每次只給他五百元，所以還欠他一千元」、「買二次」、「第一次給一千元，第二次也給一千元，但因私底下，有欠他一千元，所以還是欠他一千元」、「每次都付給他一千元」、「（問：這樣究竟是向他買吧？）可以這麼講，我還向綽號大胖的人買過一次」、「向丁○○買過二次」、「都是用他的呼叫器叩他，他之所以被查獲，也是用呼叫器叩他」、「（問：丁○○稱：十一月底就拿過安非他命給你過？）那時是他拿給我，二人一起吃，以後，我向他買了二次」、「沒收錢，數量不多，我大概吸了二、三次」等語後，被告供稱「帶去的量約可吸三次」、「沒向他收錢」、「沒有賣給他，在一月份我們曾一起出錢買了安非他命共同吃，有交給他安非他命」、「一人每次出五百元，因一次是一千元」、「二個人共同出的錢，我也有出錢」云云（參見偵查卷三十至三三頁），是依上開乙○○偵查中兩次先後所供內容，可見乙○○先供稱係向被告購買二次，待被告第一次偵查中辯稱係合買後，證人猶於第二次偵查中供稱係買賣二次，前後兩次所供購買二次之情節完全一致，佐以被告及證人於警訊所供二人並非熟識，被告於深夜接獲證人之呼叫器訊息後，即駕車趕至證人處所而被查獲等情，堪認證人上開改稱合買之陳稱，及其後八十六年四月十一日之證稱內容，均係迴護之詞，自難採信。又檢察官命警於八十六年二月二十二日搜索被告住處，未有所獲，及被告被查獲當日僅查獲吸食器，而未查獲安非他命等情節，依上開證人所稱購買之時間以觀，該事證自均難為被告之有利認定。且被告本院於更審時請求函查呼叫器通聯紀錄乙節，依上所述，該情事已甚明確，自無必要。
(三)乙○○雖於原審八十六年九月三日審理時先供稱「丁○○曾拿安非他命給我，我們一起吸食」、「（大胖是否丁○○）不是販賣安非他命給我的大胖」云云，但於原審八十七年二月十六日審理時卻明確供稱「我一次拿五百元給他，共拿二次，他拿給我，我尚欠他一千元，有一次約半小時，有一次約一小時後就拿（安非他命）給我」、「共三次，第一次是胖子拿給我的，第二次、三次是丁○○拿給我的」等語（參見原審卷六五頁），可見證人乙○○先後於偵審中所供由被告手中拿取安非他命二次，至為明確。茲查，被告與證人兩人並非熟識之情節，業據被告及證人 陳明 在卷，而被告於偵查中及原審時以與證人合夥購買，且有一千元價金尚任由證人積欠云云置辯，惟並無積極證據提出，且證人於警訊供稱該呼叫器尚有其他人送貨在卷，顯見證人依該方式購買毒品之管道並無障礙存在，是證人有何需要與被告合買，顯與常情有異，自堪認被告上開合夥購買之抗辯，難以採取。又被告於原審時初供「我是拿到那裡吸食」、「呼叫器是000000000」、「是我在使用」、「乙○○留代號九九九給我，叫我一起去吸食安非他命」云云，隨即於另次審理改稱「我沒有使用過九九九代號」、「000000000號呼叫器是我在使用，我未曾留代號給別人，不知道呼叫九九九是什麼意思」云云（參見原審卷二四、二五頁。六五、六六頁），前後供述顯有矛盾，益見被告畏罪之情，已係昭然若揭。況證人乙○○遭警查獲後以上開呼叫器留下代號九九九後，被告即知悉前往乙○○住處，而遭查獲，可見被告與乙○○間確有聯絡密語存在，是被告於原審時意圖否認代號等情，實係欲掩飾犯行甚明。
(四)被告丁○○上訴本院後，並無積極證據提出，經本院依法傳喚拘提證人乙○○後，未能拘獲，嗣經本院更審時，傳喚該證人， 依渠 於九十年六月四日更審調查時所證稱「認識被告，他來昌平路我的租屋處吸安非他命認識的，當時我沒有呼叫器、行動電話，被告有呼叫器，沒有行動電話」、「打呼叫器向被告買安非他命，我打呼叫器給他，叫他來昌平路，我拿五百元給他，總共買二次，都是晚上買的，買安非他命時他也有一起吸」、「被告綽號大胖」、「我買過二次」、「我打呼叫器給他，他就拿貨來，到底他在賣或替人送過來我不知道」、「（偵查中中你說買過二次）對，我買過二次」、「原審時說大胖二人，我向另外一個綽號大胖的人也買過二次，我也有向被告買過二次」、「向被告買過二次是實在」等語在卷（參見本院更審卷四四至四六頁），對照證人於偵審中上開所供，可見證人前後指稱向被告買過二次安非他命之情節，悉屬一致，則被告改稱其係向被告購買毒品云云，顯係卸責之詞，難以採信。再者，依證人乙○○警訊所供：向大胖等人購買四次安非他命，第一次係向綽號阿榮及大胖購買，第二、三次係由被告交貨，第四次係由一年輕人交貨，其每次購買均是以上開呼叫器連絡後即有人前來交貨云云，及第二次是在八十六年一月三十一日下午十四時許，丁○○拿藥至我住所交貨云云，以及最後一次販賣之時間為八十六年二月十五日云云，對照證人於偵查中所供「我向他（按指被告）買過二次，他拿去我住處的，二次都是在過年前買的，日期記不清楚」等語，堪認被告販賣證人之第一次即係八十六年一月三十一日，第二次則係八十六年二月初某日，至為顯明，洵堪認定。且依上所述，該呼叫器號碼雖係被告持有使用，但他人亦有可能複製使用，證人且先後供稱前來交貨之另二次，並非被告本人，迄原審及本院審理時，亦查無客觀證據可認被告有其他共犯，佐以案發當日前去現場被查獲時，僅有被告一人，是檢察官認定有共犯，原審及本院前審認定被告與「阿榮」、「大胖」及另一不詳姓名之年輕人之間，顯有犯意之聯絡及行為之分擔，均嫌無據，併此敘明。又本件被告既堅不承認其有前述非法販賣安非他命犯行，因此其所販賣予證人之安非他命，究係以若干價格販入，雖乏直接證據以資認定，然查安非他命為政府嚴予查緝之違禁物，凡非法販賣安非他命者，苟毫無獲利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險，且販賣安非他命者有時因市場需求不一，買入或賣出之價格漲跌互見，是被告販入之價格與出售之價格容有高低之差距，亦不影響其販賣營利之認定，而販毒者之販入或出賣之每包重量不一，購買者且未必以磅秤秤重無訛後始願購買之，其重量之差異即堪認有利可圖，依上種種情節，自堪認定被告販賣時，確有營利之意圖甚顯。綜上所述，被告先後辯詞，前後矛盾，核與事實更有不符，不足採信，從而，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。
三、查「安非他命類」藥品經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九○四一四二號函，公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定化學合成麻醉藥品類管理，依同條例第十三條規定，限供醫藥及科學上之需用，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，並自同年月十一日生效。本件被告違反此項規定，於前揭時地非法販賣安非他命予乙○○，核其所為，核係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪。被告行為後，毒品危害防制條例於八十七年五月二十日修正公布，並於0月000日生效施行，化學合成麻醉藥品安非他命，已係該條例第二條第二項第二款之第二級毒品，如有販賣行為，應依該條例第四條第二項論處，其法定刑為處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，經比較新舊法，以行為時之麻醉藥品管理條例為有利於被告，自應依刑法第二條第一項但書規定，適用行為時之舊法。被告非法持有安非他命之低度行為，應為高度之非法販賣行為所吸收，不另論罪。被告先後二次非法販賣之犯行，時間緊接，犯罪之構成要件相同，顯係基於概括犯意，應依連續犯規定，論以一罪並加重其刑。惟查，被告行為時有精神分裂症病況，嗣經本院送請鑑定結果，屬於精神耗弱之情事，有被告於偵查中所提診斷證明書在卷（參見偵查卷三四頁），亦有中國醫藥學院附設醫院九十年九月二十五日院精字第九００九二四二三號函文所附鑑定報告書可憑（參見本院更審卷五七頁），爰依刑法第十九條第二項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。原審經審理之結果，認被告非法販賣罪證明確，予以論科，固非無見。惟查原審判決認定被告有共犯，並有四次犯行，顯有未合（詳如後敘）。又原審未就被告之精神狀態予以鑑定，亦未說明其抗辯何以不可採取，均有違誤。且原審未及比較適用新舊法，仍有未合。被告提起上訴，否認上開犯罪，固非可取，惟原判決此部分既有上開可議，即屬無可維持，應由本院就該部分及定執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告之前科尚好、犯罪之手段、販賣安非他命之次數、對社會造成之危害及犯後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。且本案被告非法販賣安非他命部分，並未一併扣得安非他命，而本案所扣案之安非他命，係同案被告乙○○所持有供吸食之用，與被告無涉，自不能於本案更審中適用舊法之規定（參照最高法院八十八年八月十七日八十八年度第五次刑事庭會議決議），而宣告沒收（該安非他命，於乙○○判決內已宣告沒收），亦不能逕依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。又本院查無證據可認被告販賣所得仍存在，該所得亦非屬義務沒收，為免執行困難，因認不須依刑法第三十八條第一項第三款規定宣告沒收，均附此敘明。
四、公訴意旨另認被告上開非法販賣安非他命予乙○○之犯行，合計有四次，另於八十六年二月十七日凌晨二時許，警方查獲乙○○後，乙○○供陳安非他命係購自持用000000000號呼叫器之大胖，即由乙○○打該呼叫器並留代號九九九表示購買安非他命，丁○○即應乙○○之呼叫，前往現場被查獲，因認被告另涉連續販賣安非他命犯行云云，固非無見。但查，依同案被告乙○○於警訊及偵查中所供，渠向被告購買之次數為二次，而證人於原審時復為相同次數之證稱，該證人又於本院更審時為同一次數之陳稱，則偵審中既查無客觀證據，可認被告與該「阿榮」、「大胖」等男子間有共犯之事證，是證人上開證詞，充其量僅能證明，渠有依該大胖者聯絡方式而購買四次安非他命，尚難推論被告有販賣四次之情事。此外，別無其他佐證可憑，起訴書且無證人可資佐證，應認被告上開抗辯其並無另外二次販賣犯行云云，尚堪採信。再者，證人乙○○於警訊所供渠依該方式購買安非他命之價格為每次一千或二千元（參見偵查卷九頁），而證人被警查獲時，雖有打該呼叫器表明要購買安非他命云云，惟依證人及被告於警訊所供，尚無具體數量、價格之陳稱，且被告當日被查獲時，亦無攜帶安非他命在身，是該證人當日引出被告之舉動，充其量僅能認定渠以前購買對象來源之一為被告，尚難認定當日亦有著手交易之合意，此觀起訴書及警局之移送書之載明，至為顯明，縱認起訴書有起訴該部分犯行，惟尚無積極證據可認被告已著手販賣未遂，自難認被告另犯販賣未遂罪。惟公訴人認上開部分之犯行，與上開有罪部分，有裁判上一罪之連續犯關係，本院自無庸另為被告無罪之諭知，附此載明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第十九條第二項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國九十年十月三十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法官蔡聰明法官黃日隆
法官陳欣安右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國九十年十月三十一日麻醉藥品管理條例第十三條之一：
違反前條之規定，其屬於第二條第一款至第三款之麻醉藥品者，應分別依法處罰。
違反前條之規定，其屬於第二條四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
二、意圖販賣而非法持有者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
三、意圖營利而非法為人施打者，處五年以下有期徒刑，得併科二萬元以下罰金。
四、非法施打、吸用者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。
五、非法持有者，處二年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罰金。前項第一款之未遂犯罰之。
犯第二項第四款之罪有癮者，應由審判機關先行指定相當處所勒戒。經勒戒斷癮後再犯者，加重本刑至三分之二。
Ｋ