裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第74號刑事判決
裁判日期：民國108年02月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第74號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告黃宇謙選任辯護人黃昆培律師
謝殷倩律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第30869號、106年度毒偵字第10346號），本院判決如下：
主文黃宇謙無罪。扣案之含有第三級毒品氯乙基卡西酮成分咖啡包肆包（驗餘淨重共貳拾參點參捌捌柒公克）均沒收。
理由
一、公訴意旨略以：被告黃宇謙、 陳益萱 （另由本院審理中）均明知含有氯乙基卡西酮成分之毒品咖啡包係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第三級毒品之犯意，於民國106年10月2日晚間6時45分許，由被告陳益萱持手機上網使用通訊軟體微信（WeChat），以暱稱「欠錢的快還錢！」及「痛恨詐欺」刊登：「新品上市，全新感受，咖啡有三寶，狀況剎鍊抖到老，新鮮出爐，讓你愛不釋手，一通電話效率，自取優惠中...」等販賣毒品之訊息，以招攬不特定之毒品買家。適翌（3）日（起訴書誤載為「同日」，業經檢察官當庭更正）下午2時許員警於網路巡邏時發現上開販毒訊息，而與被告陳益萱洽談毒品交易事宜，雙方在微信內以「4杯2000」等暗語，達成以新臺幣（下同）共2,000元之代價交易含有第三級毒品氯乙基卡西酮成分之毒品咖啡包4包之合意後，由被告黃宇謙攜帶
4包毒品咖啡包至約定之新北市○○區○○路0段00號前進行毒品交易，於同日晚間6時26分許，被告黃宇謙與喬裝買家之員警見面後，取出上開毒品交付與員警，並收取價金之際，員警即表明身分當場逮捕，並扣得含有第三級毒品氯乙基卡西酮成分之毒品咖啡包4包（驗餘淨重23.3887公克），復經其同意進入其與被告陳益萱一同租住之新北市○○區○○路○○○號4樓A室，扣得IPHONE手機2支（均無SIM卡）等物，因認被告黃宇謙涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌云云。
二、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑法第
1條前段及刑事訴訟法第301條第1項分別定有明文。而所謂不能證明被告犯罪者，係指法院審理結果，因證據法上之理由，認為被告犯罪嫌疑缺乏積極證據，以致未達有罪判決之確信程度而言；而其行為不罰者，乃指因實體刑法之理由，致欠缺刑法或其他刑事特別法之犯罪成立要件，除指法律特別明文規定之不罰事由外，兼指法律未規定處以刑罰之行為。次按刑法第2條第1項所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更之範圍，自無上開規定之適用。又依毒品危害防制條例第2條第2項之規定，將毒品之分級及品項，由法務部會同行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）組成審議委員會，每3個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之。此乃行政上為適應當時社會環境需要所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，無論該公告內容為如何之變更，其效力祇及於以後之行為，要難溯及既往的影響公告以前之違反毒品危害防制條例行為，應無刑法第2條第1項之適用。
三、本案檢察官認被告黃宇謙涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，無非係以被告黃宇謙、陳益萱之供述、微信對話譯文、微信訊息與對話紀錄畫面、警員職務報告各1份、新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表2份、查獲現場暨毒品咖啡包照片9張、臺 北榮 民總醫院（下稱北榮）毒品成分鑑定書1份為其主要論據。
四、訊據被告黃宇謙並不否認上開公訴意旨所載事實，而其辯護人亦以被告黃宇謙於偵審中均坦承上開事實，且係未遂，請求依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，及依刑法第57條、第59條規定酌減其刑，並給予緩刑宣告之諭知等語為其辯護。經查：
㈠、上揭事實，迭經被告黃宇謙於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時供明在卷（見臺灣新北地方檢察署106年度偵字第00000號卷〈下稱偵卷〉第6至9、105至108頁；本院卷第108至109、265頁），核與被告陳益萱之供述及以證人身分所為證述大致相符（見偵卷第10至13、109至112頁；本院卷第104至109頁），並有自願受搜索同意書1份、新莊分局搜索扣押筆錄、新莊分局扣押物品目錄表、新莊分局扣押物品收據各2份、員警職務報告、微信對話譯文、微信訊息與對話內容翻拍畫面各1份、查獲現場暨毒品咖啡包照片9張、北榮106年11月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份（見偵卷第16至24、42至50頁反面、第129頁）在卷可稽，復有黑色小惡魔彩色包裝袋咖啡包4包、蘋果（APPLE）廠牌IPHONE型號行動電話2支扣案可佐。而扣案之黑色小惡魔彩色包裝袋咖啡包4包，經送北榮鑑驗結果：毛重28.0504公克（含4個包裝袋及4張標籤重）、淨重
23.6441公克、取樣0.2554公克、驗餘淨重23.3887公克、檢出成分①氯乙基卡西酮、②1（4-chlorophenyl）-2-（pyrrolidin-1-yl）pentan-1-one（4-chloro-alpha-PVP）【此為卡西酮類（SyntheticCathinones），目前尚未列管】，足見該扣案咖啡包4包確含有毒品危害防制條例所稱之第三級毒品氯乙基卡西酮成分無訛，是此部分事實，首堪認定。
㈡、又上開扣案咖啡包內雖均含有氯乙基卡西酮成分，已如上述，惟氯乙基卡西酮係於本案被告黃宇謙行為後之106年10月27日，經行政院以院臺法字第1060192145號公告修正「毒品之分級及品項」部分分級及品項，自前開公告日起列管為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品等情，業為本院職務上所已知，而被告黃宇謙、陳益萱共同販賣上開毒品咖啡包之時間係於106年10月2日、3日，斯時氯乙基卡西酮尚未經公告為第三級毒品，則被告黃宇謙縱於所販賣之毒品咖啡包中含有上開氯乙基卡西酮成分，惟其行為時法律對此既未設有處罰規定，自屬行為不罰，自難遽以論處毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
五、綜上所述，公訴意旨所指被告黃宇謙違反毒品危害防制條例部分，因其行為時氯乙基卡西酮尚未經公告為第三級毒品，不適用毒品危害防制條例有關刑罰處罰之規定，核屬行為不罰，尚難遽以販賣第三級毒品未遂罪相繩，揆諸前揭說明，自應為無罪之諭知。至於檢察官聲請傳喚證人蔡孟峰一節，因扣案咖啡包所含氯乙基卡西酮成分於本案案發時尚未列管為第三級毒品，有如前述，是無再行傳喚其作證之必要，附此敘明。
六、沒收：
㈠、按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收，刑法第40條定有明文。再者，刑法已將沒收列為獨立專章，不再以被告構成刑責為前提，而具有獨立性，不復為從刑之一種，故於檢察官起訴被告犯罪且聲請就扣案之違禁物為沒收之宣告，雖經法院認定被告無罪，仍認檢察官於起訴時已聲請沒收該違禁物，則本院為無罪之判決時，自得另於主文中應檢察官之請求，就違禁物為沒收之諭知。
㈡、次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項亦定有明文。經查，本案雖因被告黃宇謙行為時不罰而經本院為無罪之判決，惟前開扣案咖啡包均含有氯乙基卡西酮成分，業如上述，堪認確屬第三級毒品無訛，是前開扣案物核屬違禁物，應依上開刑法規定沒收之。至裝盛上開毒品之外包裝，因依此等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著之外包裝袋析離，亦無析離之實益與必要，故應將之一體視為毒品，同依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄，自毋庸再宣告沒收。
㈢、至於前開扣案行動電話2支，均非被告黃宇謙所有一情，業經被告黃宇謙供述在卷（見偵卷第7頁；本院卷第105頁），核與被告陳益萱、蔡孟峰之供述大致相符（見偵卷第11、15頁；本院卷第105頁），堪可認定屬實；且本案販賣含有氯乙基西酮成分咖啡包之行為既屬不罰，則上開扣案行動電話即非供犯罪所用之物，自與刑法第38條第2項前段、毒品危害防制條例第19條第1項等規定不符，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。
案經檢察官陳欣湉偵查起訴，檢察官李秉錡、謝祐昀到庭執行職務。
中華民國108年2月14日
刑事第二十庭審判長法官魏俊明
法官林翠珊法官梁世樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇稚筑中華民國108年2月18日