裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第141號刑事判決
裁判日期：民國103年03月06日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第141號上訴人即被告 蔡東 翰指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上訴人即被告 陳盈志 選任辯護人 柴健華 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院
102年度訴字第1901號，中華民國102年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第21362號、25353號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 蔡東翰 、陳盈志與 林錦煌 （現由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查中）均明知甲基安非他命（Methamphetamine）係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得非法持有、運輸、販賣，且係行政院所公告管制進出口物品，不得私運出口。緣林錦煌向陳盈志提及其欲央人攜帶甲基安非他命至澳洲，陳盈志思及可詢蔡東翰意願，遂與林錦煌相約，並於民國
102年8月13日下午，撥打蔡東翰所持用之0000000000號行動電話與之聯絡，3人即在新北市三重區某咖啡館會面，林錦煌、陳盈志提議欲以新臺幣（下同）30萬元之代價央人運毒至澳洲，出發前先交付2萬元報酬並額外給予1萬元零用金，事成後再支付餘款28萬元，經蔡東翰應允，而陳盈志則可獲得4萬5,000元報酬。蔡東翰、陳盈志與林錦煌遂共同基於運輸、走私第2級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由蔡東翰、陳盈志於同日至新北市三重區某雄獅旅行社門市訂購蔡東翰搭乘102年8月16日晚間10時30分自臺灣桃園國際機場（下稱桃園機場）起飛之CI051號班機出境前往至澳洲旅遊行程。林錦煌再於同年月14日上午10時許，在新北市三重區某處與蔡東翰、陳盈志見面，交付上開旅遊行程費用4萬5,000元及前與蔡東翰約定之預支報酬2萬元、零用金1萬元予陳盈志，陳盈志、蔡東翰再前往雄獅旅行社繳清尾款。同時林錦煌則獨自前往基隆市某處，向不詳人士取得甲基安非他命3包（驗前總淨重981.14公克，純度約92.51%，驗前純質淨重907.65公克，驗餘總淨重980.68公克），將之分別夾藏在其所有之咖啡罐及電腦硬碟內，連同其所有佯為電腦硬碟所配用之筆記型電腦及電源組，置於亦為其所有之黑色後背包內。嗣於同年月15日上午10時許，林錦煌在新北市○○區○○路某OK便利商店附近，將上開藏放甲基安非他命之黑色後背包交予陳盈志，陳盈志旋將之攜至蔡東翰位在新北市○○區○○路0段000巷00弄0號5樓住處，將夾藏甲基安非他命之咖啡罐、硬碟自黑色後背包中取出置入其與蔡東翰預備用以運輸毒品之藍色行李箱內，連同該黑色後背包交予蔡東翰，並囑蔡東翰至澳洲下榻飯店後，以電話告知陳盈志其房間號碼，陳盈志將轉告林錦煌以派人前去拿取。於同年月16日晚間7時許，蔡東翰於陳盈志陪同下自其上址住處搭乘計程車前往桃園機場，抵達後陳盈志再自行返回三重。因法務部調查局臺北市調查處事先已掌握情資，遂分遣人員，先於同日晚間10時22分許，在桃園機場第二航廈行李 託運處 ，拘提蔡東翰，並搜索其隨身物品，扣得如附表一所示之物，致其私運管制之甲基安非他命出口行為不遂。復於同日晚間10時40分許，至新北市○○區○○路0段000號2樓大都會網咖內，拘提陳盈志，並經其同意，前往其位在新北市○○區○○路0段00號6樓之住處搜索，扣得如附表二所示之物，而悉上情。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。檢察官、被告及渠等辯護人迄言詞辯論終結前未就本案以下所引證據之證據能力聲明異議（見本院卷第54至56頁），本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。
二、上開事實，業據被告蔡東翰、陳盈志於調查局詢問、檢察官偵查中及原審、本院審理時坦承不諱（蔡東翰部分見偵卷第21至23頁、第62至65頁、第84至85頁、原審卷第70頁背面至71頁、本院卷第59頁背面；陳盈志部分見偵卷第42至45頁、第68至72頁；原審卷第72至73頁、本院卷第59頁背面），核與渠等以證人身分對自身犯行以外所為證述相符（蔡東翰部分見偵卷第64至65頁；陳盈志部分見偵卷第70頁），並有卷附財政部關務署臺北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄（見偵卷第60頁）、法務部調查局臺北市調查處搜索扣押筆錄暨扣案物品目錄表2份（見偵卷第7至10頁、第35至38頁）、扣案物品照片（見偵卷第12至19頁、第27頁、第39至40頁）、行動蒐證照片（見偵卷第89至92頁）、行動蒐證影像光碟，及扣案附表一、附表二編號1所示之物可資佐證，再附表一編號1所示之結晶3包，經送法務部調查局鑑定結果，均含第二級毒品甲基安非他命成分（驗前總淨重981.14公克；純度約92.51%；驗前純質淨重907.65公克；驗餘總淨重980.68公克）一情，亦有該局102年8月29日調科壹字第00000000000號鑑定書（見偵卷第86頁）在卷可參，足認被告蔡東翰、陳盈志前開自白與事實相符，堪以採信，本案事證明確，渠等犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
稱之第二級毒品，且為行政院依據懲治走私條例第2條第3項法律授權公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」中所列甲項管制進出口物品第4款之毒品，不限其數額，均不得運輸及私運。次按運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運扺目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院92年度臺上字第3096號判決意旨參照）。又按懲治走私條例第2條之私運管制物品出口逾公告數額罪，其所謂出口，係指由我國海港、航空機場或陸地邊境向國外運輸者而言。其私運之方式，不論為海運、空運或陸運，或數方式併用，均屬之。如對於私運管制物品出口之構成犯罪事實，已開始實行者，即屬著手，而以運出國境為既遂（最高法院88年度臺上字第2489號判決意旨參照）。查扣案之第二級毒品即管制物品甲基安非他命係同案共犯林錦煌自基隆市取得而起運，依序轉交被告陳盈志、蔡東翰，由被告蔡東翰自其新北市三重區住處運至桃園機場，嗣於離開我國國境前即遭查獲，參諸上開見解，渠等運輸毒品之行為因已起運即屬既遂，至私運管制物品出口之行為則因未離開我國國境而屬未遂。是核被告蔡東翰、陳盈志所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪、懲治走私條例第2條第2項、第1項之私運管制物品出口未遂罪。被告蔡東翰、陳盈志與林錦煌間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告蔡東翰、陳盈志持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為渠等運輸毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告蔡東翰、陳盈志以一行為觸犯毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪，及懲治走私條例第2條第2項、第1項之私運管制物品出口未遂罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之運輸第二級毒品罪處斷。再被告蔡東翰、陳盈志於偵查、原審及本院審理時就前開運輸第二級毒品之犯行均已自白犯罪，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之要件，爰依上開規定減輕其刑。
㈡刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環
境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。被告蔡東翰、陳盈志所犯運輸第二級毒品罪，最輕本刑為7年以上有期徒刑之罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，最輕刑度即至3年6月，相較被告蔡東翰、陳盈志所運輸之甲基安非他命純度約為92.51%，純質淨重高達981.14公克，數量甚鉅，且欲運至澳洲，跨越國際散播毒害，所生危害匪淺，亦恐損及我國國際形象，雖因及時查獲以致毒品尚未外流，然此非被告2人可據此獲邀寬典。再被告蔡東翰於此次犯行中擔任攜帶甲基安非他命至澳洲之分工，被告陳盈志則係媒介蔡東翰參與此次犯行並從事辦理前往澳洲行程事項、居間交付傳遞毒品等分工，渠等所為除係犯罪行為外，要非耗損身心艱難之舉，然被告蔡東翰自承此次其運輸甲基安非他命至澳洲可獲30萬元報酬等語，被告陳盈志亦自承其參與此事可得4萬5,000元報酬等語，渠等顯圖不勞而獲。再被告蔡東翰自承其至菜市場擺攤養家，因景氣不好始參與此次犯行等語（見偵卷第63頁），可見被告蔡東翰原有正常工作維生，又被告陳盈志自承其參與本件犯行前原在泡棉工廠工作，97年間意外受傷後，無法快步行走且不適合拿取重物，勞動力有所減損，其領有殘障手冊，原工作無法繼續，遂北上在工地打零工賺取微薄薪資等語（見偵卷第42頁背面、本院卷第21頁），被告陳盈志雖領有殘障手冊，然係輕度肢體障礙，有該殘障手冊在卷可參（見本院卷第23頁），縱其稱從事零工之薪資微薄，然其僅稱其考量經濟因素而未考慮施做右踝關節手術，尚難認有何經濟困頓、無以維生之情狀。是被告蔡東翰、陳盈志為圖私利即共同運輸大量甲基安非他命出國，實無足取，亦難認渠等達於確可憫恕之程度，而於科處減輕其刑後之3年6月猶嫌過重之情。被告蔡東翰之辯護人以：被告蔡東翰運輸毒品獲利不多，數量零星，且其並無前科，素行尚佳等語；被告陳盈志之辯護人以：被告陳盈志僅係聽命於林錦煌，亦非親自擔任運毒至國外之角色，涉案程度不深，復因調查局人員早已監控掌握，毒品尚未流出國外影響他國人民健康，且被告陳盈志尚未取得任何報酬，且其因傷影響勞動力，從事零工薪資微薄，考量經濟因素而對醫矚進行足踝關節手術未加考慮等語，併均請求依刑法第59條規定酌減其刑等語，難認有據。
四、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第
2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第2項、第1項、第11條，刑法第11條、第28條、第55條等規定，並審酌被告蔡東翰、陳盈志均應知悉毒品犯罪為我國所嚴禁，仍為牟取不當利益，運輸管制之第二級毒品甲基安非他命出境，且運輸之數量非少，若流入市面，將助長毒品氾濫，對社會安寧秩序及人類健康產生之危害至鉅，所為實屬不該。惟念渠等於犯後始終坦認犯行，態度尚佳，被告蔡東翰並無前科，素行良好，被告陳盈志僅有不能安全駕駛罪之前案，素行猶可，被告蔡東翰僅取得
2萬元報酬，被告陳盈志則尚未取得報酬，獲利有限。而渠等所運輸之甲基安非他命尚未出境即遭查獲，幸未流出造成具體毒害，而本案首謀乃林錦煌，其主導取得毒品，透過被告陳盈志、蔡東翰完成後續運毒行為，負責聯繫之被告陳盈志可責性較低，而被告蔡東翰所為運送毒品出境之分工更易為人取代，可責性更屬次之，兼衡被告蔡東翰、陳盈志犯罪之動機、目的、手段等節，渠等自稱家境貧困及勉持之家庭狀況，各為高職、國中畢業之智識程度等一切情狀，且敘明被告蔡東翰、陳盈志運輸之甲基安非他命並非少量，價值非微，對他人身體健康及社會治安所造成嚴重潛在性危險，被告蔡東翰、陳盈志俱屬青壯之年，非無謀生能力之人，渠等涉犯刑章，難謂迫於貧病飢寒，渠等所犯上開情節，與該犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後之法定最低刑度有期徒刑3年6月，並無情輕法重且顯可憫恕之情，被告及其辯護人聲請酌減其刑，要無可採，而量處被告蔡東翰有期徒刑3年8月、被告陳盈志有期徒刑4年2月，復說明理由欄五所示應沒收之物，其認事用法，尚無違誤。被告蔡東翰、陳盈志上訴意旨請求依刑法第59條酌減輕其刑云云，然被告蔡東翰、陳盈志無科予上開減刑後之最低刑度猶嫌過重之情形，已如前述，上訴意旨請求酌減其刑，自無理由，應予駁回。
五、按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實施，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院89年度臺上字第6946號判決意旨參照）。次按犯罪所得之沒收，於共同正犯，採連帶沒收主義，係因共同正犯之各行為人，就其等共同行為之全部結果，應當共負責任之故，乃自外部關係作為立論基礎；至若於包含內部關係時，各行為人之犯罪所得，除分取之贓物（款）外，亦有可能係內部人員自付之酬勞，例如甲僱用乙共同製造及販賣毒品，該販售取得之款項，固屬共同犯罪之所得，應予連帶沒收；然甲付乙之工資，乃乙參與犯罪之個人所得，僅能在乙之主文項下宣告沒收，尚無對於甲諭知連帶沒收餘地（最高法院100年度臺上字第4910號判決意旨參照）。
㈠扣案如附表一編號1所示之甲基安示他命3包（驗前總淨重
981.14公克，純度約92.51%，驗前純質淨重907.65公克，驗餘總淨重980.68公克），均屬第二級毒品，不問屬於犯人與否，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告蔡東翰、陳盈志所犯運輸第二級毒品罪名項下宣告沒收銷燬；包裝上開毒品之包裝袋因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，依上規定，一併沒收銷燬；至鑑驗耗損部分，因已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表一編號2至6、附表二編號1所示之物，分為被
告蔡東翰、陳盈志或共犯林錦煌所有，供其等犯運輸第二級毒品犯行所用之物，業據被告蔡東翰、陳盈志供承明確（詳見附表一、二所示），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告蔡東翰、陳盈志上開罪刑項下宣告沒收。
㈢被告蔡東翰業已取得共犯林錦煌交付2萬元報酬一節，業據
被告蔡東翰於調查局詢問及原審審理時供承在卷（見偵卷第22頁、原審卷第70頁背面），該等財物自屬被告蔡東翰基於其與共犯林錦煌之內部關係取得之個人犯罪所得，其中扣案如附表一編號7所示之現金4,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告蔡東翰罪刑項下宣告沒收，其餘現金1萬6,000元，雖未扣案，亦應依上開規定，於其罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又前開被告蔡東翰所取得之前開報酬，因非共同犯罪所得，揆諸上開說明，無庸於被告陳盈志罪刑項下宣告沒收或連帶沒收。至被告蔡東翰自共犯林錦煌處取得之零用金1萬元，乃其赴澳洲之食宿費用，尚難認屬運輸毒品之對價，爰不予宣告沒收。
㈣扣案如附表一編號8至12所示之物，為供被告蔡東翰搭機赴
澳洲之證件及旅遊用物，並無事證認係直接供本案運輸毒品所用之物；如附表二編號2、3所示之物，與本案無涉一節，業據被告陳盈志於原審審理時供陳在卷（見原審卷第72頁背面），復查無證據與本案有關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國103年3月6日
刑事第二十五庭審判長法官洪于智
法官蕭世昌法官何燕蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林昱志中華民國103年3月7日附表一：
┌──┬────────────┬───────────────────┐│編號│扣押物品名稱│備註│├──┼────────────┼───────────────────┤│１│甲基安非他命3包│均含包裝袋，驗前總淨重981.14公克，純度││││約92.51%，驗前純質淨重907.65公克，驗餘││││總淨重980.68公克（見偵卷第86頁）。│├──┼────────────┼───────────────────┤│２│SAMSUNG廠牌行動電話1具│1.被告蔡東翰所有，供其與被告陳盈志聯繫│││（序號：000000000000000│運輸甲基安非他命事宜所用之物（見偵卷│││，含門號0000000000號SIM│第64頁）。│││卡1張）│2.起訴書誤載門號為0000000000000號│├──┼────────────┼───────────────────┤│３│咖啡罐2罐│共犯林錦煌所有，供藏放甲基安非他命以運││││輸所用之物（見偵卷第23頁、第70頁、原審││││卷第72頁背面）。│├──┼────────────┼───────────────────┤│４│電腦硬碟1個│共犯林錦煌所有，供藏放甲基安非他命以運││││輸所用之物（見偵卷第23頁、第70頁、原審││││卷第72頁背面）。│├──┼────────────┼───────────────────┤│５│黑色後背包1個│共犯林錦煌所有，供藏放甲基安非他命以運││││輸所用之物（見偵卷第23頁、第69頁、原審││││卷第72頁背面）。│├──┼────────────┼───────────────────┤│６│筆記型電腦及電源組1組│共犯林錦煌所有，佯為上開電腦硬碟所配用││││，以利運輸甲基安非他命所用之物（見原審││││卷第43頁、第71頁）。│├──┼────────────┼───────────────────┤│７│現金4,000元│被告蔡東翰所收受之運輸甲基安非他命報酬││││（見偵卷第22頁、原審卷第70頁背面）。│├──┼────────────┼───────────────────┤│８│機票及行李托運證（編號：│被告蔡東翰所有，無證據證明與本案犯行直│││068P01）1張│接相關。│├──┼────────────┼───────────────────┤│９│行李箱1個│被告蔡東翰所有，無證據證明與本案犯行直││││接相關。│├──┼────────────┼───────────────────┤│10│護照M本│被告蔡東翰所有，無證據證明與本案犯行直││││接相關。│├──┼────────────┼───────────────────┤││赴雪梨旅遊資料及契約書1│被告蔡東翰所有，無證據證明與本案犯行直│││份│接相關。│├──┼────────────┼───────────────────┤││入境旅客登記卡2張│被告蔡東翰所有，無證據證明與本案犯行直││││接相關。│└──┴────────────┴───────────────────┘附表二：
┌──┬────────────┬───────────────────┐│編號│扣押物品名稱│備註│├──┼────────────┼───────────────────┤│１│SonyEricsson廠牌行動電│被告陳盈志所有，供其與共犯林錦煌、蔡東│││話1具（序號：0000000000│翰聯繫運輸甲基安非他命事宜所用之物（見│││45610，含門號0000000000│偵卷第69至70頁）。│││號SIM卡1張）││├──┼────────────┼───────────────────┤│２│SonyEricsson廠牌行動電│被告陳盈志所有，無證據證明與本案相關。│││話1具（序號：0000000000││││08900，無SIM卡）││├──┼────────────┼───────────────────┤│３│NOKIA廠牌行動電話1具（│被告陳盈志所有，無證據證明與本案相關。│││序號：000000000000000、││││000000000000000，含門號││││00000000000000000000號││││SIM卡1張）││└──┴────────────┴───────────────────┘