裁判字號：臺灣臺東地方法院108年訴字第14號刑事判決
裁判日期：民國109年04月17日
裁判案由：違反水土保持法
臺灣臺東地方法院刑事判決
108年度訴字第14號公訴人臺灣臺東地方檢察署檢察官被告楊清展上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第3195號），本院判決如下：
主文楊清展犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、楊清展明知坐落臺東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（以下合稱本案土地）均係經報請行政院核定公告為水土保持法第3條第3款所稱之山坡地，其中臺東縣○○鄉○○段0000000段00000000000000地號土地為中華民國所有，並由行政院原住民族委員會（下稱原民會）所管理，壢坵段682-100地號則為鄭 潘枝妹 所有，竟基於違反水土保持法之故意，未取得原民會及 鄭潘枝妹 之同意，亦未先擬具水土保持計畫書送請主管機關核定並據以施作，即於民國105年11月25日起至同年12月29日止僱請不知情之 高金龍 ，擅自以怪手在本案土地，為修建道路之開發行為，分別在壢坵段682-100、682-43、682-41地號土地開發面積1,109、2,422、656平方公尺，惟尚未致生水土流失之結果。
二、案經臺東縣政府函送臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力之認定：
一、證人 曾志璿 及 蔡大綱 於偵查中證述之證據能力按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629號判決要旨參照）。次按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405號判決要旨參照）。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（最高法院96年度台上字第4365號、96年度台上字第3923號、97年度台上字第356號判決要旨參照）。經查，證人曾志璿及蔡大綱業經本院於審判期日傳喚到庭，並由被告於審判中對其等當庭及先前之陳述進行詰問，已賦予被告對其等詰問之機會，則證人曾志璿及蔡大綱於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
二、其餘供述證據之證據能力本判決所引用之其餘供述證據，其中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，因均經當事人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議（見108年度訴字第14號卷【下稱本院卷】第35、
219至222頁），本院審酌上開證據作成時，亦無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違之情形，認為適當，依同法第159條之5第1項、第2項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告楊清展固坦承其自105年11月25日起至同年12月29日止，於金峰鄉公所禁止施工之期間，僱請不知情之高金龍，擅自以怪手在本案土地，為修建道路之開發行為，分別在壢坵段682-100、682-43、682-41地號土地開發面積1,109、2,422（起訴書誤載為2242平方公尺應予更正）、656平方公尺平方公尺等情，惟否認有何非法開發之犯行，辯稱：伊因承租系爭土地上方之土地要開發景點，需開路上去，承辦人員開會決定，由村幹事名義申請修路，以風災名義搶修可以不須經過水土保持。伊於施工前已依承辦人員曾志璿之指示，請高金龍透過臺東縣金峰鄉歷坵村村幹事提出申請，村幹事提出申請之第三天，曾志璿告知伊已完成程序可以去動工。伊施工了1、2個月後，曾志璿要伊再申請一次，伊再去找鄉長，鄉長帶伊至村辦公室遇到村幹事，三人協調後，村幹事說馬上會幫我送，過了三天曾志璿告知伊確定沒問題。伊所為均係依承辦人員曾志璿之指示，故無非法開發之犯行等語（見本院卷第32頁背面、第35頁、第222頁正、背面）。
二、經查：㈠本案土地均係經報請行政院核定公告為水土保持法第3條第
3款所稱之山坡地，壢坵段682-41、682-43地號土地為中華民國所有，並由原民會管理，壢坵段682-100地號土地為鄭潘枝妹所有，有臺東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地建物查詢資料及臺東縣政府107年8月29日府農土字第1070178125號函暨附件行政院農業委員會水土保持局山坡地環境資料查詢結果（見107年度他字第120號卷【下稱他字卷】第34至35、157至159頁背面）附卷可佐，故本案土地之壢坵段682-41、682-43地號土地確屬山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之公有山坡地，壢坵段682-100地號土地為前開規定所稱之私有山坡地，首堪認定。
㈡被告自105年11月25日起至同年12月29日止僱請不知情之高
金龍，以怪手在本案土地，為修建道路之開發行為，分別在壢坵段682-100、682-43、682-41地號土地開發面積1,109、2,422、656平方公尺等情，亦經被告楊清展於本院審理時坦承在卷（見本院卷第222頁正、背面），核與證人高金龍於本院偵訊之證述大抵相符（見他字卷第94至95頁）相符；並有臺東縣政府山坡地原住民保留地違規利用案件現勘紀錄表、地籍圖資料、現場照片、臺東縣金峰鄉公所查報山坡地違規使用查報表、臺灣臺東地方檢察署107年5月31日現場履勘筆錄、照片、臺東縣太麻里地政事務所107年8月8日太地所測量字第1070003522號函、107年8月30日太地所測量字第1070003807號函暨所附太麻里地政事務所土地複丈成果圖（見他字卷第24至29、31、122、129至147、149至150、152、154至155頁）可資佐證。而本案土地因被告僱人修建道路開發，而分別經開挖如附圖所示之範圍及面積，然均尚無致生水土流失之結果等情，有臺東縣政府107年8月29日府農土字第1070178125號號函（見他字卷第157頁）可資為證。綜上各節，被告確有僱用不知情之工人高金龍在本案土地如附圖所示範圍上為修建道路之開發公有山坡地及私有山坡地行為，足堪認定。
㈢又被告於本院準備程序時供承：我不知道土地是誰的等語（
見本院卷第32頁背面），又臺東縣政府函覆本院：旨揭地號等3比土地（即本案土地）於102至105年間查無水土保持按申請紀錄，另查壢坵段682-41、682-43地號等2筆國有土地未取得管理機關同意等語，有臺東縣政府107年5月10日府農土字第1070081260號函（見他字卷第109頁）在卷可佐，及證人即鄭潘枝妹之女 鄭瑛 於偵訊時證稱：我母親沒有收到通知等語（見107年度偵字第3195號卷【下稱偵卷】第24頁），是以被告未徵得壢坵段682-41、682-43地號土地之管理機關同意，及壢坵段682-100地號土地之所有權人鄭潘枝妹同意，亦未先擬具水土保持計畫書送請主管機關核定並據以施做，即擅自僱用不知情之工人高金龍在本案土地修建道路進行開發行為乙節，堪以認定。另被告明知本案土地非其所有，竟於施工前未主動徵求本案土地之所有權人及管理權人及同意，對於違反水土保持法之規定自具有確定故意，起訴書記載被告係基於違反水土保持法之未必故意乙節，容有誤會，附此指明。
㈣至於被告辯稱： 伊均 係依承辦人員曾志璿之指示，於施工前
先透過臺東縣金峰鄉壢坵村村幹事提出申請，而後曾志璿告知伊已完成程序可以動工，始進行施工，無非法開發之犯行等語。惟查：
1.證人高金龍於本院審理時證稱：被告跟我說因為我是本地人，跟村長、村辦公室比較熟，所以我才幫他去村長那裡申請修理道路。我到村辦公室跟他們說有關風災之後的修繕道路。我們都講「往近黃」就是那條路，我沒有聽過產業道路角發阿路段與里阿薩克，他們好像有當著我的面寫，寫完要送到鄉公所，後來被告跟我說可以動工，但沒有拿給我看可以動工的相關公文，動工當天或整個動工過程也沒有任何人到場（見本院卷第101頁背面至第102頁背面）。
2.證人即壢坵村村幹事 羅忠輝 於本院審理時證稱：被告當時說要開墾要維修那條道路，我說我沒這個權責，我就打電話給鄉公所怎麼做，鄉公所表示只要我將通報單送上去給鄉公所就可以。他字卷第22頁之通報單（下稱105年11月16日通報單）是我寫的，院卷第50頁的通報單（下稱106年1月19日通報單）也是我寫的，這兩個案子路線是一樣的，但位置不一樣。105年11月16日通報單是壢坵村辦公處通報給鄉公所，那時候颱風路垮，通報鄉公所維護的通報單。106年1月19日通報單就跟高金龍及被告有關係，我不知道是被告還是高金龍來找我以後，我就詢問了鄉公所，鄉公所就我說寫這個通報單。高金龍有跟我講過以風災名義申請，可是不是事實，我就沒有幫高金龍申請。我沒有親口跟被告說可以開始施工，因為我沒有這個權責，我不知道被告施工等語（見本院卷第149、150頁背面至
154頁背面）。
3.證人即金峰鄉公所技佐曾志璿於本院審理時證稱：105年11月16日通報單是壢坵第一次提送的通報單，這張是那時候的颱風，村幹事他們自己申請的，不是被告申請的，我記得106年1月19日通報單才是被告申請的，因為附件照片是被告提供的。我沒有去現場勘查，到現場勘查的是蔡大綱，我是以他們提供的道路區域去判斷，這兩張通報單不是同一個地方，106年1月19日通報單才是通往近黃的路，就是本案土地，105年11月16日通報單是在壢坵社區後方的產業道路。我收到106年1月19日通報單後，沒有跟任何人說可以開始施工。被告到鄉公所來，他說現況有一些道路坍方，他想用什麼方式處理，我跟他說還是要按照水土保持的規定來辦理，沒有跟被告說因為他維修道路是用風災搶修為原因，所以不用申請水土保持等語（見本院卷第156至159頁背面）。
4.證人即金峰鄉公所技正蔡大綱於本院審理時證稱：被告來過鄉公所幾次，他說跟我們那邊的農民有簽訂一個契約，要做咖啡產銷作業，道路部分可能颱風過後有坍方，要求是否可以維護往近黃的一條道路。我回覆他做為修維護可以，只是要按程序來，要按照簡易水土保持申請，核准之後才可以做，沒有跟被告說過因為他的報修名義是風災搶修，所以可以不需要申請簡易水土保持。因為被告沒有拿到簡易水土保持的核准就開始施工，我們於105年12月29日才會去現場會勘。105年11月16日通報單及106年1月19日通報單申請的地點有重疊，但是是不一樣的，106年
1月19日通報單有兩個路段，一個是里阿薩克一個是角發阿路段，但附的圖是角發阿路段，106年1月19日通報單附這個圖是里阿薩克，也是被告開墾本案土地的區域等語（見本院卷第163、164至165、167頁正、背面）。
5.依前開證人高金龍、羅忠輝、曾志璿及蔡大綱之證述，證人高金龍雖曾受被告之託前往壢坵村辦公室申請修繕「往近黃」之道路，且被告亦曾至壢坵村辦公室及金峰鄉公所辦公室協調，然依證人羅忠輝、曾志璿及蔡大綱之證述，
105年11月16日通報單及106年1月19日通報單所申請之路段並不相同，105年11月16日通報單係由壢坵村辦公處主動通報，106年1月19日通報單始係因被告申請而通報，且證人羅忠輝、曾志璿或蔡大綱等人均未曾告知被告已准許施工，或是以風災搶修，可以不需要申請簡易水土保持等語，並有105年11月16日通報單暨附件，及106年1月19日通報單暨附件（見本院卷第199至213頁）在卷可稽，堪認被告係於申請核准前，即擅自於105年11月25日至同年12月29日在本案土地上為修建道路之開發行為，事後又於106年1月19日始透過壢坵村辦公室提出申請。從而，被告辯稱其係依鄉公所承辦人員曾志璿之指示，提出申請，並經曾志璿告知已完成程序可以動工，始進行施工云云，自不可採。
㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑之法律適用㈠論罪
⒈按在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內
未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第
5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）60萬元以下罰金，水土保持法第32條第1項前段定有明文，是水土保持法第32條所定之行為態樣自可區分為「墾殖」、「占用」及從事同法第8條第1項第2至5款之「開發」、「經營」或「使用」。查被告有在本案土地上修建道路之行為，乃水土保持法第8條第
1項第4款之「修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等」行為，自屬水土保持法第32條第1項前段所指之「開發」行為。
⒉次按水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地內未經
同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第5821號裁判要旨參照）。查本案土地經被告修建道路開發，分別經開挖如附圖所示之範圍及面積，均尚無致生水土流失之結果等情，有臺東縣政府107年8月29日府農土字第1070178125號號函（見他字卷第157頁）可資為證，揆諸前開說明，被告本件所犯自皆核屬未遂犯。
⒊核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段
之非法開發致水土流失未遂罪。又被告本件犯行雖同時該當山坡地保育利用條例第34條第4項、第1項及刑法第
320條第2項等罪，然按水土保持法第32條與山坡地保育利用條例、刑法前開規定相互間，均具有特別、普通之法律競合關係，倘一行為該當該等規定，僅構成單純一罪，並應優先適用水土保持法第32條之規定論處（最高法院86年度台上字第2919號、93年度台上字第3380號裁判要旨參照），則被告本件所犯自不另論山坡地保育利用條例第34條第4項、第1項及刑法第320條第2項等罪。另被告本件所犯均未致本案土地生有何水土流失情事，業經本院認定如前，是其侵害法益情節顯較諸既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，俱按既遂犯之刑減輕之。又被告係以一修建道路行為，非法開發公有山坡地及私有山坡地，侵害中華民國及鄭潘枝妹之所有權，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一情節（判斷標準：非法占用面積大小）較重者處斷。末被告係僱用不知情之工人，為事實欄一所載之犯行，屬間接正犯。
㈡科刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知本案土地均非自己所有，竟未經同意，即擅自修建道路而開發之，自足認被告遵守法治觀念有所不足，且所為不單侵害該等土地所有權人（管理者）之權益，亦於水土資源之涵養、維護有所危害，所為誠屬不該；復衡被告事後矢口否認犯行，尚難就其犯後態度為有利之認定，且非法開發之面積達4,187平方公尺，所生損害亦難認輕微；兼衡被告自陳智識程度為國小畢業，無業，經濟很差，與配偶同住之家庭經濟狀況（見本院卷第
223頁背面）及檢察官請求從重量刑等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金及罰金易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈢沒收
⒈按犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用
之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，水土保持法第32條第5項定有明文；而其立法（修正）理由亦明揭該規定係刑法第38條第2項之特別規定之旨，故本件如有同時符合刑法第38條第2項、水土保持法第32條第5項所定應予宣告沒收之情形，自應依適用後者特別規定予以宣告沒收，並於其餘沒收事項（諸如刑法第38條之2第2項之沒收調節規定），回歸適用刑法第一編第五章之一等相關規定。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，亦分別經刑法第38條之1第1項前段、第38條之2第2項規定明確。
⒉查被告於本案審理時供稱：一開始整理時怪手是高金龍自
己的，後來那台怪手壞掉了，我有去桃園買一台，停工後我又賣掉了等語（見本院卷第222頁背面），足佐本件供犯案所用之工具為怪手2台，其中1台為第三人高金龍所有，另一台為被告所有，本院衡酌本件被告係為修建道路而使用，實際並未因開發而獲得額外利益，而所使用之怪手價格不菲，若逕予對被告或第三人之財產沒收，將使被告及第三人承受過度之不利益，容屬過苛，本院爰均不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項前段，刑法第11條前段、第25條第2項、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官謝慧中提起公訴，檢察官邱亦麟到庭執行職務。
中華民國109年4月17日
刑事第二庭審判長法官馬培基
法官陳昱維法官徐晶純以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官尹瑋中華民國109年4月20日附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附圖