裁判字號：臺灣臺中地方法院105年聲再字第16號民事裁定
裁判日期：民國105年12月22日
裁判案由：聲請再審
臺灣臺中地方法院民事裁定105年度聲再字第16號再審聲請人 郭金澤 再審相對人衛道新世界社區管理委員會法定代理人 吳慈榮 上列當事人間聲請再審事件，再審聲請人對於中華民國105年9月19日本院105年度聲再字第10號民事裁定聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
再審聲請費用由再審聲請人負擔。
理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定已逾5年者，不得提起。又裁定已經確定，而有第496條第1項或第497條之情形者，得準用本編之規定，聲請再審。民事訴訟法第500條第1項、第2項、第507條分別定有明文。本件再審聲請人對本院105年度聲再字第10號確定裁定（下稱原確定裁定）聲請再審，而該裁定已於民國105年9月30日確定，再審聲請人於同年10月7日對原確定裁定聲請再審，有民事再審聲請狀上本院收發室收件戳章可證，是其提起本件再審聲請並未逾30日之不變期間，合先敘明。
二、再審聲請意旨：㈠本訴部分：
⒈原確定裁定有第496條第1項第4款「依法律或裁判應迴避
之法官參與裁判者」再審事由：原確定裁定謝慧敏法官曾參與審判本院105年度小上字第7號判決，依民事訴訟法第32條第1項第7款之規定，不得再參與上級審裁判即原確定裁定，原確定裁定顯有違誤。
⒉原確定裁定有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規
顯有錯誤」再審事由：本件係請求給付管理費，屬請求其他定期給付涉訟，依民事訴訟法第427條第2項及辦理民事訴訟事件應行注意事項第169條規定，不問訴訟標的金額多少，應一律適用簡易訴訟程序，原確定裁定仍認同採用小額訴訟程序，原確定判決適用法規顯有錯誤。
⒊原確定裁定有民事訴訟法第496條第1項第4款「當事人未
經合法代理」再審事由：相對人原法定代理人 廖叔平 已於105年8月下旬卸任，並由吳慈榮繼任法定代理人，吳慈榮未依法承受訴訟，原確定裁定於1059月19日裁判時，相對人係未經法代理，原確定裁定當然違背法令。
㈡反訴部分：原確定裁定反訴部分亦有如上開本訴⒈、⒉、⒊之再審事由。
㈢聲明：1.本訴部分：原確定裁定廢棄，再審相對人之訴駁回
；依法改依簡易訴訟程序。2.反訴部分：原確定裁定廢棄，依法改依簡易訴訟程序；再審相對人應給付再審聲請人29萬2300元，及自101年3月1日起至清償日止，依年利率5%計算之利息。
三、本院之判斷：㈠法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，
不得執行職務，民事訴訟法第32條第7款定有明文。民事訴訟法第32條第7款所定，法官曾參與該訴訟事件前審裁判者之迴避，係用以保障當事人審級之利益，如參與一審判決之法官復參二審判決，或參與二審判決之法官復參與三審判決，則當事人對於審級之利益即有欠缺（最高法院48年台再字第5號判例要旨可資參照）。申言之，所謂法官參與前審裁判，係指法官就同一事件已參與下級審之裁判者，嗣後不得再參與上級審之裁判而言。再審聲請人雖主張原確定裁定（即本院105年度聲再字第10號聲請再審事件）之法官謝慧敏曾參與審判本院105年度小上字第7號給付管理費事件，然本院105年度小上字第7號給付管理費事件，並非原確定裁定之下級審之裁判；況原確定裁定係對105年度聲再字第7號確定裁定之再審，並非對105年度小上字第7號確定判決之再審，是法官謝慧敏縱參與本院105年度小上字第7號給付管理費事件及原確定裁定之聲請再審事件之裁判，仍不在民事訴訟法第32條第7款所定迴避原因之列；又原確定裁定法官謝慧敏亦未經裁定迴避，故再審聲請人依民事訴訟法第496條第1項第4款聲請再審，顯非合法。
㈡對於小額程序之第一審裁判，提起上訴或抗告，經以上訴或
抗告無理由為駁回之裁判者，不得更以同一理由提起再審之訴或聲請再審，民事訴訟法第436條之31定有明文。再審聲請人主張本件係請求給付管理費，屬請求其他定期給付涉訟，依民事訴訟法第427條第2項及辦理民事訴訟事件應行注意事項第169條規定，不問訴訟標的金額多少，應一律適用簡易訴訟程序乙節，再審聲請人前曾以此再審事由，對原第一審判決提起上訴，而經本院104年度小上字第7號判決認上訴無理由（見該判決五之㈡），再審聲請人再以同一事由對105年度聲再字第7號確定裁定聲請再審，亦經原確定裁定認聲請再審不合法（見原確定裁定三之㈢），再審聲請人再以此同一事由對原確定裁定聲請再審，自非合法。
㈢又當事人於訴訟未經合法代理者，得為再審事由，為民事訴
訟法第496條第1項第5款所明定，惟當事人依上開規定提起再審之訴，應僅限於代理權欠缺之一造當事人始得為之，他造當事人不得據為再審原因（最高法院68年台再字第145號判例意旨足資參照）。再審聲請人以相對人原法定代理人廖叔平已於105年8月下旬卸任，並由吳慈榮繼任法定代理人，吳慈榮未依法承受訴訟為由，主張原確定裁定有民事訴訟法第496條第1項第5款所定「當事人於訴訟未經合法代理」之再審事由。經查相對人法定代理人原為廖叔平，嗣於105年9月1日由吳慈榮繼任為法定代理人，有相對人105年12月1日衛道管字第10512001號函在卷可證（本院卷第11頁），固可認相對人法定代理人於105年9月1日已變更為吳慈榮。惟再審聲請人於原確定裁定並無代理權欠缺之情形，再審聲請人不得以相對人代理權欠缺為再審原因，是再審聲請人以相對人之代理權欠缺為再審事由，亦非合法。
四、再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之。又裁定已經確定，而有第496條第1項或第497條之情形者，得準用上開規定；上開規定，於小額事件之再審程序準用之。民事訴訟法第502條第1項、第507條、第436條之32第4項分別定有明文。
再審聲請人所主張上開原確定裁定之再審事由，均不合法，依上開規定，應予裁定駁回。
五、據上論結，本件再審之聲請不合法，依民事訴訟法第436條之32第4項、第507條、第498條之1、第502條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國105年12月22日
民事第七庭審判長法官呂麗玉
法官林筱涵法官吳國聖上正本係照原本作成不得抗告。
中華民國105年12月22日
書記官黃鴻鑑