裁判字號：臺灣臺北地方法院103年訴字第538號民事判決
裁判日期：民國103年10月22日
裁判案由：債務人異議之訴等
臺灣臺北地方法院民事判決103年度訴字第538號原告 高柳霞 訴訟代理人 潘銘祥 律師被告 盧邦隆 訴訟代理人 黃沛聲 律師
黃意森 律師 吳怡德 律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國103年9月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告及訴外人 吳經集 於民國84年10月13日，在原告不知情的
狀況下，就原告所有如附表所示之房地（下稱系爭房地），以訴外人吳經集及原告為連帶債務人，原告並為設定義務人，設定本金最高限額抵押權新臺幣（下同）240萬元（下稱系爭抵押權），存續期間自84年10月13日起至85年4月12日，債務清償日期為85年4月12日。被告、訴外人吳經集自84年起，為謀奪系爭房地，欺凌原告不識法律，而進行一連串鋪排之法律訴訟，欲 遂渠 等謀奪系爭房地之目的，而被告於86年間第1次持原告與訴外人吳經集共同簽發、到期日為86年1月31日、票面金額200萬元之本票（下稱系爭本票）為證據主張原告於84年10月13日向伊借用200萬元，約定清償日期為86年1月13日，屆期未受清償，而向本院聲請拍賣抵押物即系爭房地，經臺灣高等法院（下稱高院）以86年度抗字第2858號民事裁定廢棄原裁定確定在案後，為恐原告告訴渠等二人觸犯刑法第201條偽造、變造與行使有價證卷罪，即與訴外人人吳經集一面向原告表示二人會處理渠等間之問題，一面稱系爭本票已遺失，冀圖拖過該罪追訴期，致追訴權時效消滅。 嗣渠 等二人於追訴權時效消滅後，為謀奪系爭房地，一面先由被告持系爭本票第2次向本院聲請拍賣抵押物，一面由被告以系爭本票為證據，僅以訴外人吳經集為被告，向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）起訴請求訴外人吳經集給付借款，經新北地院以100年度訴字第2626號審理後判決訴外人吳經集應給付被告200萬元，及自86年3月31日起至清償日止，按週年利率5計算之利息，該判決並已確定在案。被告於上開確定判決中僅以訴外人吳經集為被告，訴訟程式進行中原告從未被告知訴訟，亦未參加訴訟提出防禦方法，致新北地院誤認被告及吳經集間有消費借貸關係存在。之後被告以原告提供系爭房地為擔保伊對訴外人吳經集之借款債權為由，持新北地院100年度訴字第2626號確定判決並檢附系爭本票等證據，向本院民事執行處聲請強制執行拍賣系爭房地。
㈡本件系爭抵押權係在原告不知情之狀況下，遭被告、訴外人
吳經集設定，如上所述，系爭抵押權性質上為「概括最高限額抵押權」，應屬無效。而判斷抵押權是否屬「概括最高限額抵押權」，應以該抵押權設定時，有無就該抵押權所擔保之債權係基於何種法律關係為約定加以判斷。查系爭抵押權之他項權利證明書記載：「債權範圍：債權全部」，未就系爭抵押權所擔保之債權係基於何種法律關係為任何約定，事實上系爭抵押權究竟擔保何項債權，並不明確，性質上為「概括最高限額抵押權」，揆諸最高法院93年度台上字第1762號、92年度台上字第2340號、92年度台上字第958號、92年度台上字第370號、86年度台上字第3114號、86年度台上字第2352號裁判要旨，及民法物權編於96年9月28日施行後，依增訂之民法第881條之1第1、2項規定，已否定概括最高限額抵押權，是系爭抵押權應為無效。
㈢如認系爭抵押權為有效設定，其不動產抵押債權並不存在，
原告自可依民法第767條規定及抵押權設定契約，訴請抵押權人塗銷系爭抵押權之設定登記，蓋爭抵押權為民法物權編96年3月28日修正公布、同年9月28日施行前設定之最高限額抵押權，修正後民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，亦適用之。故系爭抵押權所擔保原債權之確定，及被告是否於該債權時效消滅完成後5年期間不實行其抵押權等事項，即應適用民法物權編修正後之規定。依最高法院95年度台上字第596號裁判要旨，本件系爭最高限額抵押權所擔保之原債權，應於被告於86年間第1次持系爭本票向本院聲請拍賣抵押物時，即已確定。復依原證1、2、5、6、10觀之，被告主張系爭最高限額抵押權所擔保之原債權即為被告於86年間第1次持系爭本票為證據主張原告於84年10月13日向伊所借用之200萬元，約定清償日期為86年1月13日之借款債權（即系爭本票之原因關係）及系爭本票債權，而非新北地院100年度訴字第2626號之判決。又依原證3系爭抵押權之登記謄本中記載：「債務人及債務額比例：連帶：高柳霞、吳經集」，足證系爭抵押權之債務人為原告與第三人吳經集，系爭抵押權之債權擔保範圍為自84年10月13日起至85年4月12日止對被告所負之連帶債務。而被告於另案101年12月27日言詞辯論筆錄中自認系爭本票非原告所簽及無主張對原告高柳霞有任何票據債權或借款債權存在，甚至將系爭本票中遭偽造之原告簽名劃掉，原告既未在系爭本票上簽名，自無庸依票據法第5條第1項規定負責，另原告與訴外人吳經集對被告即無負有任何連帶債務。原告與訴外人 吳集 對被告既無負有任何連帶債務，縱訴外人吳經集與被告間另有新北地院100年度訴字第2626號判決認定之金錢消費借貸關係存在，該金錢消費借貸債權亦不屬於系爭抵押權所擔保債權之範圍。從而，自難認系爭抵押權有擔保之債權存在。系爭抵押權既不成立，而仍為此抵押權之登記，對於原告行使系爭土地所有權即有妨害，本件原告依民法第767條規定，請求塗銷系爭抵押權，洵屬有據。
㈣系爭本票中除票載發票日84年10月13日係以支票打字機事後
打上，其餘皆為訴外人吳經集所書。又參新北地院100年度訴字第2626號判決認定訴外人吳經集係於86年1月9日始簽發系爭本票，如訴外人吳經集係於86年1月9日始簽發系爭本票，為何獨獨發票日以支票打字機打上，足證，系爭本票於簽發時，發票日並未有日期記載之事實，否則，訴外人吳經集就直接書寫發票日期為84年10月13日即可，而非以支票打字機事後打上發票日期，況訴外人吳經集於另案亦自承系爭本票日期係倒填回去，是系爭本票於訴外人吳經集簽發時，既未記載發票日期，依最高法院90年台抗字第37號判例要旨所示，系爭本票為自始無效之票據。如認系爭本票為有效之票據，其時效亦已消滅，且不屬於系爭最高限額抵押權擔保之範圍，蓋系爭本票之到期日為86年1月31日，即系爭本票債權之請求權於89年1月31日已因時效而消滅。而被告於89年1月31日系爭本票債權罹於時效後，至101年3月22日再具狀向本院聲請裁定拍賣原告所有系爭房地，縱訴外人吳經集之簽名屬實，系爭本票時效已消滅，亦不屬於系爭最高限額抵押權擔保之範圍。另被告於另案101年12月27日言詞辯論筆錄中自認系爭本票非原告所簽及無主張對原告有任何票據債權或借款債權存在，甚至將系爭本票中遭偽造之原告簽名劃掉，原告既未在系爭本票上簽名，自無庸依票據法第5條第1項規定負責，另原告與訴外人吳經集對被告即無負有任何連帶債務。又本件系爭抵押權之登記謄本中記載：「債務人及債務額比例：連帶：高柳霞、吳經集」，足證系爭抵押權所擔保之債權為原告與訴外人吳經集對被告所負之連帶債務，原告與訴外人吳經集對被告既無負有任何連帶債務，縱訴外人吳經集與被告間另有金錢消費借貸關係存在，該金錢消費借貸債權亦不屬於系爭抵押權所擔保債權之範圍。依上，系爭抵押權其不動產抵押債權（即借款債權及系爭本票債權）並不存在，原告自可依民法第767條規定及抵押權設定契約，訴請抵押權人塗銷系爭抵押權之設定登記。
㈤再者，原告否認被告、訴外人吳經集間有消費借貸關係存在
，則依民事訴訟法第277條規定，所謂債權人即被告自應依法舉證伊與所謂債務人即訴外人吳經集間有何債權債務關係存在？金錢如何支付予所謂債務人吳經集？而非僅憑訴訟上自認及自始無效之系爭本票，即遽稱被告、訴外人吳經集間有消費借貸關係存在，而遂行渠等謀奪原告所有系爭房地之陰謀。又原告並非新北地院100年度訴字第2626號民事確定判決之當事人，上開訴訟之當事人為被告與訴外人吳經集，且係因渠等間個人事由所興訟，依「債之相對性原則」該判決與原告無關，亦與本件系爭抵押權債權無關。依上，新北地院100年度訴字第2626號民事確定判決，並無拘束原告之效力，況上開判決僅憑訴訟上自認及自始無效之系爭本票，即遽稱被告、訴外人吳經集間有消費借貸關係存在，實屬無憑。於上揭判決中，被告及訴外人吳經集均自承該判決附表編號1之本票（即系爭本票）之簽發日期為86年1月9日，而非系爭本票以支票打字機事後打上84年10月13日之簽發日期，此足證上揭判決所表彰之被告及訴外人吳經集間金錢消費借貸關係與本件系爭抵押權債權無關。系爭本票中原告之簽名係偽造（被告於另案不爭執），且被告亦將系爭本票中原告遭偽造之簽名劃掉，此足證上揭判決之基礎證據（即系爭本票）有民事訴訟法第496條第1項第9款之事由存在。依上，系爭本票於訴外人吳經集簽發時，既未記載發票日期，而係被告於86年間以支票打字機事後打上民國84年10月13日之簽發日期，依最高法院90年台抗字第37號判例所示，系爭本票為自始無效之票據。
㈥另原告訴之聲明第二項「請求確認如附表所示不動產抵押債
權不存在」部分，並非高院90年度上更（一）第294號民事確定判決之訴訟標的，原告於上揭判決係訴請塗銷被告於系爭房地上之第二順序本金最高限額抵押權登記，訴訟標的為塗銷抵押權登記，並無請求確認本件原告訴之聲明第二項「請求確認如附表所示不動產抵押債權不存在」部分，而訴外人吳經集既非上揭訴訟當事人，亦無受訴訟告知參加訴訟，被告又未於上揭訴訟中提起確認伊與原告及（或）訴外人吳經集間就不動產抵押債權存在之反訴。是，本件原告訴之聲明第二項「請求確認如附表所示不動產抵押債權不存在」部分，並非高院90年度上更（一）第294號民事確定判決之訴訟標的。若上揭判決真有確定本件附表所示不動產抵押債權存在之既判力，那被告就不必以系爭本票為證據，僅以訴外人吳經集為被告，向新北地院起訴請求訴外人吳經集給付借款，新北地院以100年度訴字第2626號民事確定判決判決訴外人吳經集應給付本件被告200萬元，及自86年3月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。此證被告亦認上揭判決並無確定本件附表所示不動產抵押債權存在之既判力。而原告訴之聲明第三項部分，雖與高院90年度上更（一）第294號民事確定判決之訴訟標的相同，惟原告係主張有發生於上揭判決言詞辯論終結即91年7月30日後所生之新事實。
是高院90年度上更（一）第294號民事確定判決之既判力並不及於本件。
㈦本件系爭最高限額抵押權所擔保之債權，應為被告於86年間
第1次持系爭本票主張原告於84年10月13日向伊借款200萬元，而向本院聲請拍賣抵押物時，即已確定。復依原證10觀之，被告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權即為系爭本票，且主張與原告間有消費借貸關係存在；而被告於另案101年12月27日言詞辯論筆錄中卻自認系爭本票非原告所簽及無主張對原告有任何票據債權或借款債權存在，甚至將系爭本票中遭偽造之原告簽名劃掉，被告違反禁反言原則，被告係與程序法上誠信原則牴觸。
㈧聲明：
⒈本院101年度司執字第143044號所為之強制執行程序應予撤銷。
⒉請求確認如附表所示不動產抵押債權不存在。
⒊以附表所示不動產所有權為標的，以被告名義登記，臺北市
松山區地政事務所84年10月16日收件，登記日期為84年10月16日，登記字號為84北松字第013608號，設定權利範圍為本金最高限額240萬元，存續期間為84年10月13日至85年4月12日止之本金最高限額抵押權，應予塗銷。
二、被告則以：㈠就原告訴之聲明第三項「塗銷附表所示不動產之最高限額抵
押權」之部分，顯係就已確定而有既判力之終局判決所裁判之訴訟標的再為爭執，實違反民事訴訟法第249條第1項第7款之規定甚明，系爭抵押權所擔保之債權乃包含原告為訴外人吳經集擔保其對被告所負之借款債務，並已經高院90年度上更(一)字第294號民事判決確定在案。又訴外人吳經集對被告所負之借款債務一事，亦經新北地院以100年度訴字第2626號民事判決確定在案。故原告重行提起本件債務人異議訴訟，其異議之聲明暨其理由等仍復行爭執前開被證一、二所示判決所確定之事實及訴訟標的，顯然違背民事訴訟法第400條及第249條第1項第7款。
㈡就原告訴之聲明第二項「請求確認如附表所示不動產抵押債
權不存在」之部分，則與民事訴訟上之誠信原則有所牴觸，蓋系爭抵押權所擔保之抵押債權是否存在，此等事實早已經高等法院90年度上更（一）字第294號民事判決確定。該判決中亦已於判決理由中對此重要爭點認定被告與訴外人吳經集間之借款債權即為系爭最高限額抵押權所擔保之抵押債權。而本件原告並未提出任何足以推翻原判斷之新訴訟資料，故於同一當事人（即本件原告與被告）間，就此重要爭點（即系爭最高限額抵押權所擔保之抵押債權確係存在一事）所提起之訴訟中，後訴法院及當事人就該已經前訴法院判斷之重要爭點法律關係，亦不得任作相反之判斷或主張，原告之主張實無理由。
㈢又原告所主張消滅或妨礙債權人之事由，均係於執行名義成
立前即已存在（蓋其所主張者均為再行爭執系爭最高限額抵押權成立之合法性及有效性），惟該等事由均已經前開所述判決認定為不存在，並據以論斷系爭抵押權為合法有效，故原告雖提起本件異議之訴，卻重行爭執於執行名義成立前之消滅或妨礙債權人之事由，自非本件異議之訴所得救濟，其主張實無理由明甚等語為辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠本件原告曾於87年間對本件被告提出塗銷抵押權登記事件之
民事訴訟，案經本院民事庭以87年度訴字第1728號、高院民事庭以90年度上更(一)字第264號審理後，判決本件原告敗訴並已確定（見本案卷第88至93頁）。
㈡本件被告曾於100年間對訴外人吳經集向臺灣板橋地方法院
（現已更名為臺灣新北地方法院）提出請求給付借款事件之民事訴訟，案經新北地院民事庭以100年度訴字第2626號審理後，判決訴外人吳經集應給付原告200萬元，及自86年3月31日起至清償日止，按週年利率5計算之利息，並已確定（見本案卷第31至37、94至101頁）。
㈢被告於101年12月18日具狀以本院101年司拍字第101號民事
裁定為執行名義向本院民事執行處聲請對原告所有之系爭房地為強制執行（見本案卷第39至41、151至153頁），經本院調閱本院101年度司執字第143044號卷宗，核屬無誤。
四、兩造爭執及其論述：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。最高法院52年台上字第1240號著有判例足參。原告主張遭被告及訴外人吳經集之利用，將其所有之系爭房地為訴外人吳經集擔保而設定系爭抵押權，因而系爭抵押權之債權不存在，為被告否認，並持系爭本票向本院聲請本票裁定及對原告所有之系爭房地為強制執行，是系爭抵押權擔保之債權是否存在，攸關原告私法上之利益，原告顯有提起確認訴訟排除強制執行危險之必要，堪認原告有即受確認判決之法律上利益。又原告於本院87年度訴字第1728號事件中係聲明「被告應協同原告辦理設定於原告所有坐落於台北市○○區○○段○○段00000000000地號土地，權利範圍各一０００分之九三，及其上建物即民權東權三段一０六巷二十一弄十八號六樓，建號二四六五房屋乙幢之第二順位抵押權塗銷。」，並非確認系爭抵押權擔保之債權不存在，自無被告所指原告確認訴訟部分其訴訟標的為確定判決之效力所及之情形。
㈡原告訴之聲明第三項「塗銷附表所示不動產之最高限額抵押
權」之部分，是否違反一事不再理原則？按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，有既判力，當事人不得就該法律關係，更行起訴，此觀民事訴訟法第249條第1項第7款及第400條第1項規定自明。
又所謂既判力，不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。而法律關係，乃法律所定為權利主體之人，對於人或物所生之權利或義務關係。至所謂訴訟標的，則指為確定私權所主張或否認之法律關係，欲法院對之加以裁判者而言（最高法院51年台上字第665號、61年台再字第186號等判例要旨參照）。訴訟標的之確定，應依訴狀所載請求之旨趣及原因事實以定之；原告前後主張之原因事實相同，其為訴訟標的之法律關係自亦相同，即為同一事件。查原告前起訴主張就系爭抵押權之設立完全不知情，亦未取得借款，兩造間無債權、債務關係，其為擔保債權之從權利即系爭抵押權不存在，請求塗銷系爭抵押權。原告於本件則主張系爭抵押權之設定無效，抵押權擔保之債權不存在，依民法第767條及抵押權設定契約等規定，請求塗銷系爭抵押權，有本院87年度訴字第1728號、高院90年度上更（一）字第294號民事判決可稽，二者訴訟標的不同，且所述之原因事實亦非相同，本件之訴訟標的非為確定判決效力所及，並未違反一事不再理原則。
㈢原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在並塗銷系爭抵押
權，是否有理由？⒈按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項
為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則（最高法院92年度台上字第315號判決意旨參照）。
⒉查原告前以「於84年10月間，因受訴外人吳經集之詐騙，將
本件系爭不動產之所有權狀交與吳經集，吳經集於未經原告同意之情形下，竟暗自將該不動產向被告（指本件被告）設定第二順位抵押權以借款，抵押權存在期間則自84年10月10日起至85年10月12日止，共為一年。然原告除就抵押權之設立完全不知情外，也從未取得其分文之借款，是兩造間從無債權、債務關係」等語為由，對被告提起塗銷抵押權登記訴訟，迭經本院87年度訴字第1728號、臺灣高等法院87年度上字第1646號、最高法院90年度台上字第1922號、臺灣高等法院90年度上更(一)字第294號、最高法院93年度台上字第488號事件審理，訴訟繫屬中，兩造就「(1)系爭抵押權之設定是否合法？(2)系爭抵押權所擔保之抵押債務是否存在？」之重要爭點互為實質上攻防，並經臺灣高等法院90年度上更
（一）字第264號民事判決，以「三、被上訴人應就系爭抵押權之設定負表見代理授權人之責任：(一)被上訴人主張上訴人於其所有前揭房、地，有第二順位最高限額二百萬元之抵押權，存續期間自八十四年十月十三日起至八十五年十月十二日止為一年。由於該抵押權所擔保之債權未獲清償，上訴人聲請原法院拍賣抵押物，雖經原法院裁定准許，但被上訴人抗告後，業由抗告法院廢棄原裁定，並駁回上訴人之聲請等事實，為上訴人所不爭執，且有系爭房、地登記謄本、原法院八十六年度拍字第一五五０號、本院八十六年度抗字第二八五八號裁定各一件為憑，被上訴人上開主張之事實，應堪信為真實。(二)上訴人係訴外人吳經集持被上訴人之前揭房、地所有權狀、印鑑、印鑑證明、及以被上訴人名義所簽發之支票，向上訴人借款，並為借款之擔保，而設定第二順位抵押權予上訴人，嗣該支票屆期經提示不獲付款，嗣又經吳經集交付以被上訴人名義，於八十四年十月十三日簽發、八十六年一月三十一日到期、面額二百萬元之一七三八七八號之本票乙紙，換回前揭未獲付款之支票等事實，亦為被上訴人所不爭執。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條定有明文，本件被上訴人對於上訴人與訴外人吳經集持以設定抵押權之前揭房、地所有權狀、印鑑、印鑑證明，起訴時主張係訴外人吳經集詐騙取得，八十七年六月四日原審為言詞辯論時，主張係訴外人吳經集所偷竊，八十七年十二月三十一日本院前審準備程序期日又稱不知道，嗣九十年十二月二十四日本院審理時又改稱係吳經集竊取云云，其前後之主張不僅不一，且未就其主張被詐騙、被偷竊之事實舉證以實其說。其空言主張被詐騙、被偷竊即無可採。(三)按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民法第一百六十九條定有明文。本件被上訴人所有前揭房、地之所以設定第二順位抵押權予上訴人，係訴外人吳經集持被上訴人所有前揭房、地之所權狀、印鑑、印鑑證明、及以被上訴人名義所簽發之支票，向上訴人借款，並為借款之擔保，而設定第二順位抵押權予上訴人等事實，為被上訴人所不爭執，已如前述，參酌下列各項事證，本院認系爭抵押權之設定，被上訴人依表見代理之規定，應負授權人之責任：1.訴外人吳經集均係以被上訴人名義之支票先後多次向上訴人借款，此為 二造 所不爭執，並經吳經集於刑事案中陳述明確（見本院九十年上易字第八四五號刑事卷第八十四頁、八十五頁）。2.依證人即吳經集與上訴人借款之介紹人 劉揮 眾證稱：吳經集與高柳霞開店時我幫他們裝潢，吳經集是交付高柳霞的票（付裝潢費用），吳經集向盧邦隆調現也是拿高柳霞的票，吳經集說高柳霞是他的股東、高柳霞也常來工地等語（見本院前審卷第三八、三九頁）。另吳經集於刑事案中亦稱：高柳霞的支票是我跟她拿的，支票、印章都是她在保管，是她同意才開票，向盧邦隆借的錢，有一部分是高柳霞要用，所以開高柳霞的票，網咖是我在經營，高柳霞是乾股，高柳霞知道我向盧邦隆借錢，只是不認識 盧邦生 這個人而已，一開始借錢，開高柳霞的票給盧邦隆的事情，高柳霞也知道，八十五年（按應係八十四年之誤）十月時，拿權狀給盧邦生（設定抵押），當時高柳霞也知道目的何在等語（見本院九十年上易字第八四五號刑事卷第八四、八五、九九、一００頁）。又高柳霞於上刑事案審理時亦到庭證稱：我借給吳經集的票只知道他要去借錢，不知是要向盧邦生借錢，直到抵押權設定之後，才知道是盧邦隆、吳經集所借的錢，有部分匯回我的帳戶，因為他也向我借錢，所以要匯回去等語（見上開刑事卷第一四
九、一五０頁）。3.再被上訴人訴訟代理人於本院亦自陳被上訴人與吳經集以前曾經有過男女親密關係（見本院卷第十九頁）。4.是依上說明，本件被上訴人與訴外人吳經集有男女親密關係，吳經集所經營之網咖，被上訴人並有乾股之股東關係，被上訴人開立支票予吳經集向上訴人借款，其中部分借得款項且扺付予被上訴人支用，其既無法證明抵押不動產所有權狀及印鑑證明等確係為吳經集所詐騙、竊取，則其將所有前揭房、地之所有權狀、印鑑、印鑑證明、支票交付予訴外人吳經集，再由吳經集持以向上訴人借款，並為借款之擔保，客觀上被上訴人以其自己之行為，表示以代理權授與吳經集，至為明確。則被上訴人對於抵押權之設定，自應負授權人之責任。四、系爭抵押債務非不存在：(一)按判斷抵押債務是否存在，係以抵押權設定內容，其所記載之『債務人』，是否對抵押債權人負有『債務』為斷，並非以『義務人』是否對抵押債權人負有『債務』為斷。查本件系爭抵押權係於八十四年十月十六日登記，擔保權利價值為本金最高限額新台幣（下同）二百四十萬元，存續期間為八十四年十月十三日至八十五年四月十二日，債務人則記載『高柳霞、吳經集』，此有土地登記簿謄本（見原審卷第三八頁）及抵押權設定契約書，他項權利證明書可稽（見台灣台北地方法院八十六年度拍字第一五五０號內附證物袋），是系爭抵押權顯係由被上訴人所提供設定，用以擔保其自己以及訴外人吳經集對被上訴人所負之債務。故只要在存續期間內被上訴人本人或訴外人吳經集對上訴人所負之債務，在限額二百四十萬元範圍內，均屬抵押效力所及，至為灼然。(二)查訴外人吳經集早於抵押權設定前即開始持被上訴人之支票向上訴人借款，雙方有借有還，其後再提供系爭抵押物，向上訴人陸續借款二百萬元，其借款之時間均在八十四年十月十三日至八十五年四月十二日之存續期間內，此為二造所不爭執。嗣因被上訴人二百萬元之支票於八十六年一月九日退票，被上訴人始邀同吳經集前往上訴人處請求換票，由吳經集簽發同面額之本票一紙用以換回系爭支票，因被上訴人拒不簽名為共同發票，始由吳經集代簽，此亦為二造所不爭執（見本院卷第六０頁準備程序筆錄及被上證四訊問筆錄）。則縱認被上訴人否認簽名之真正可不負發票人之責任，然亦無礙於訴外人吳經集為系爭本票之發票人之事實，則吳經集自應負票據責任，其抵押債務自屬存在。(三)又被上訴人再主張系爭二百萬元之本票，其真正之發票日期應係八十六年一月間，而非八十四年十月十三日，票載發票日八十四年十月十三日係以支票打字機事後補填，應屬無效，且不在存續期間內云云。然為上訴人所否認，上訴人並稱『本票發票日是（吳經集）簽名時就已打好日期』（見本院卷第六０頁）。茲被上訴人對於系爭本票發票日於簽發時係空白未為填載之事實，既未舉證以實其說，則其主張本票欠缺發票日應屬無效云云，自不足採。又系爭本票之發票日期欄既已載明發票日為八十四年十月十三日（參本院卷第四二頁），則基於票據文義性，被上訴人主張其發票日不在存續期間內，非屬抵押債務云云，亦不足採。(四)退步言，縱認系爭本票確係八十六年一月所簽發，而不在存續期間內，然本件情形，吳經集對上訴人所負之借款債務，亦難認非屬抵押債務。蓋：1.依民法第三百二十條規定：『因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。』。查訴外人吳經集因向上訴人借款，除交付被上訴人名義之支票外，另並由吳經集於八十四年十月十三日單獨開立之面額二百萬元，到期間八十六年三月三十一日，票號一九０四二七號之本票交予上訴人，此有附於刑事卷之該本票可稽（見本院九十年度上易字第八四五號卷第八九頁），嗣因該支票退票，被上訴人為取回支票辦理退票紀錄註銷手續，乃協同吳經集至上訴人處，由吳經集另簽發八十六年一月三十一日到期，同面額之本票一紙交予上訴人，吳經集並另代被上訴人為共同發票之簽名，已如前述，則系爭二百萬元支票及二紙本票之簽發，均屬為清償借款債務而交付之票據，依民法第三百二十條規定，該支票及本票既未兌付，則吳經集之借款債務自不消滅，則本件抵押債權自仍存在。2.何況依前開所述，吳經集既已另行單獨簽發票號第一九０四二七號之本票，而該本票發票日為八十四年十月十三日，係在存續期間之內，則該本票債務亦屬抵押權擔保效力所及，則被上訴人辯稱抵押債務不存在云云，自無足採。」等語為由，判決駁回原告之訴等情，有前開判決書可稽。前揭判決既經斟酌兩造提出之系爭房地之所有權狀、印鑑、印鑑證明、抵押權設定契約書、他項權利證明書、支票及系爭本票，暨證人吳經集、 劉揮眾 之證言，就系爭抵押權之設定是否有效及抵押權擔保之債權是否存在之爭點由兩造進行充分之攻防及辯論後，認定原告應就系爭抵押權之設定負表見代理授權人之責任，且系爭抵押權擔保之借款債務存在，並於判決理由欄中詳予論述，原告在前開訴訟受敗訴判決確定後，復提起本件訴訟，二者之訴訟標的在形式上雖有不同，惟二者之主要爭點實則同一，雖原告於本件訴訟另主張系爭抵押權屬概括最高限額押權，應屬無效，且系爭本票屬無效票據，其時效亦已消滅，且不屬於系爭抵押權擔保之範圍內云云，惟查原告提出之抵押權設定契約書、他項權利證明書、系爭本票等資料，已據兩造於前揭確定判決中提出並經相互辯論後，認定系爭抵押權之設定係用以擔保原告及訴外人吳經集對被告所負之債務，系爭本票係屬為清償訴外人吳經集對被告之200萬元借款債務而交付之票據，借款債務尚未消滅，系爭抵押權擔保之債權仍存在，已如前述，原告在本院審理中並無提出足以推翻該確定判決之新訴訟資料，且該確定判決亦無顯然違背法令之情事，參酌首開最高法院判決意旨揭示之民事訴訟法上誠信原則，就前開確定判決已經判斷之主要爭點法律關係，原告應不得再為相反之主張，本院亦不得另作相反之判斷甚明。原告主張系爭抵押權屬概括最高限額押權，應屬無效，且系爭本票屬無效票據，其時效亦已消滅，且不屬於系爭抵押權擔保之範圍內云云，核不足取。基上，訴外人吳經集對被告所負之200萬元借款債務為系爭押權擔保之範圍，並未消滅，系爭抵押權仍屬有效，原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在並塗銷系爭抵押權，於法即屬無據。
㈣原告請求撤銷本院101年度司執字第143044號執行事件之強
制執行程序，有無理由？按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第1項、第2項定有明文。所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形。所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等。依前述，系爭抵押權擔保之債權尚屬存在並未消滅，系爭抵押權仍有效存續，自無消滅或妨礙債權人請求之事由發生，核與強制執行法第14條第1項、第2項規定之要件不符。是原告主張系爭執行名義成立前後，有消滅或妨礙被告請求之事由發生，即不足採。故原告請求撤銷本院101年度司執字第143044號執行事件所為之強制執行程序，於法自屬無據。
五、綜上所述，原告聲明求為：㈠本院101年度司執字第143044號所為之強制執行程序應予撤銷。㈡請求確認如附表所示不動產抵押債權不存在。㈢以附表所示不動產所有權為標的，以被告名義登記，臺北市松山區地政事務所84年10月16日收件，登記日期為84年10月16日，登記字號為84北松字第013608號，設定權利範圍為本金最高限額240萬元，存續期間為84年10月13日至85年4月12日止之本金最高限額抵押權，應予塗銷，均屬無理由，均應予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年10月22日
民事第二庭法官熊志強以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年10月22日
書記官學妍伶附表：
┌──┬───────────────────┬─────┬────┬─────┬────┐│土│土地座落│地目│所有權人│設定權利範│備註││││││圍│││地├───────────────────┼─────┼────┼─────┼────┤││臺北市○○區○○段○○段00地號│建│高柳霞│10,000分之│││標││││93│││├───────────────────┼─────┼────┼─────┼────┤│示│臺北市○○區○○段○○段00○00地號│建│高柳霞│10,000分之│││││││93││├──┼──────┬───────┬────┼─────┼────┼─────┼────┤│建│建號│門牌號碼│基地座落│建築面積（│所有權人│設定權利範│備註││││││平方公尺）││圍│││物├──────┼───────┼────┼─────┼────┼─────┼────┤││臺北市松山區│臺北市松山區民│同上開土│6層108.94│高柳霞│全部│││標│敦化段五小段│權東路3段106巷│地標示│附屬建物││││││2465建號│21弄18號6樓││陽台15.66│││││示├──────┴───────┴────┴─────┴────┴─────┴────┤││含共有部分：同地段2516建號，面積1,630.98平方公尺，權利範圍10,000分之116│└──┴─────────────────────────────────────────┘