裁判字號：臺灣臺南地方法院107年簡上字第197號刑事判決
裁判日期：民國108年08月27日
裁判案由：賭博
臺灣臺南地方法院刑事判決107年度簡上字第197號上訴人即被告 邵秀金 上列上訴人因賭博案件，不服本院民國107年5月29日107年度簡字第1247號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107年度偵字第4014號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
邵秀金犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、邵秀金前因施用毒品等案件，分別經本院判決處有期徒刑10月、9月確定，經入監執行並縮短刑期假釋出監後，於民國106年10月31日假釋期滿執行完畢。其復基於供給賭博場所及聚眾賭博以營利之犯意，於107年2月19日10時35分許，提供向綽號「 阿雄 」之成年男子所承租之臺南市○○區○○街○○○巷18旁鐵皮屋住處，作為經營賭場之用，而聚集多數人參與「天九紙牌」賭博，並提供天九牌及骰子等賭具聚集多數人賭博財物，其賭博方式為，4人持牌分為「莊家」、「出家」、「川家」、「尾家」，由邵秀金擔任莊家，每人各持牌比點數大小，其餘在場之賭客可任意下注，點數比莊家大者，由莊家賠款，反之，點數若比莊家小者，賭金則悉數歸莊家所有，並約每拆一副牌賭客應共同交付新台幣（下同）100元由邵秀金從中抽頭獲取利益。嗣於107年2月19日10時35分許，為警於上址查獲賭客梁 國寶 、 郭進義 、 蔡淑梅 、 陳進輝 、 唐建仁 、 石育台 、 蔡展誠 、 吳珍珠 、 王聞義 、 林榮源 、 謝惠評 、葉 陳阿桃 、 蔡秀花 、 徐璋立 、徐 陳錦蓮 、 林敏雄 、 陸美珠 、 柯淑惠 、 倪琮翔 、 陳俊男 、 施闓宏 、 楊勝興 、 林俊宏 、 蔡萬水 、 林鬧士 等25人（所涉違反社會秩序維護法部分，均另由移送機關依法裁處）在場以前開方式賭博財物，並當場扣得天九紙牌1副、夾子105支、骰子34顆、抽頭金100元，及賭資1萬200元（其中1000元為邵秀金所有、300元為 梁國寶 所有、300元為郭進義所有、300元為蔡淑梅所有、1000元為陳進輝所有、100元為唐建仁所有、500元為石育台所有、200元為蔡展誠所有、200元為吳珍珠所有、300元為王聞義所有、500元為林榮源所有、300元為謝惠評所有、100元為 葉陳阿桃 所有、200元為蔡秀花所有、2000元為徐璋立所有、200元為徐陳錦蓮、100元為陸美珠所有、200元為柯淑惠所有、600元為倪琮翔所有、200元為陳俊男所有、200元為施闓宏所有、200元為楊勝興所有、500元為林俊宏所有、200元為蔡萬水所有、500元為林鬧士所有），始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人蔡淑梅、石育台、 蔡展成 、吳珍珠、林榮源、葉陳阿桃、蔡秀花、徐璋立、徐陳錦蓮、林敏雄、柯淑惠、倪琮翔、林俊宏、蔡萬水、林鬧士等人於警詢之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告邵秀金不同意作為證據，原則上不得作為認定被告犯罪之證據資料。另亦無證據得證前開證人於警詢中之陳述具有刑事訴訟法第159條之2所示「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之回復證據能力之外部情況要件，是前揭證人於警詢之證述，應不得採為本案證據。
二、本判決下列所引用之各項證據，至言詞辯論終結前均未見檢察官及被告聲明異議之情形，本院審酌各該證據作成之客觀環境及條件，均無違法或不當取證或其他顯不可信之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、認定事實之依據：
一、訊據被告否認犯行，並辯稱：賭場實際負責人是葉陳阿桃，我是葉陳阿桃以每天2千元的代價請我在警察查獲時承認自己是賭場負責人及莊家，葉陳阿桃並教導現場賭客若被查獲，要指認我為場主云云。
二、經查：
㈠、被告於107年2月19日10時35分許，提供向綽號「阿雄」之成年男子所承租之臺南市○○區○○街○○○巷18旁鐵皮屋住處，作為經營賭場之用，而聚集多數人參與「天九紙牌」賭博，並提供天九牌及骰子等賭具聚集多數人賭博財物，其賭博方式為，4人持牌分為「莊家」、「出家」、「川家」、「尾家」，由被告擔任莊家，每人各持牌比點數大小，其餘在場之賭客可任意下注，點數比莊家大者，由莊家賠款，反之，點數若比莊家小者，賭金則悉數歸莊家所有，並約每拆一副牌賭客應共同交付100元由被告從中抽頭獲取利益，嗣於107年2月19日10時35分許，為警於上址查獲等情，業據被告於警詢、偵查中坦承擔任賭場負責人，擔任莊家，提供場所及賭具等情不諱（警卷第10至13頁、偵卷第6至7頁），並據證人梁國寶、郭進義、蔡淑梅於本院審理時具結後證述，及證人陳進輝、唐建仁、王聞義、謝惠評、陸美珠、陳俊男、施闓宏、楊勝興於警詢時證稱確實有於上開時間、地點參與賭博，並在賭博現場看過被告等情相符（本院卷第160至178、257至262頁、警卷第20至23、30至31、34至35、46至47、52至57頁），並有扣案如附表所示之物可資佐證，足認被告於警詢及偵查中之自白與事實相符，應堪採信。
㈡、被告固以前揭情詞置辯，惟查：⒈證人梁國寶於本院審理時具結後證稱：「（問：是否認識被
告？）有看過她。（問：在這個場所看到的？）在場所看到的。（問：她在那邊做什麼？）我在現場看過被告而已，我也不知道她在現場做什麼。（問：她是否是現場的工作人員？）我只看到被告站在那裡，也不知道她是否為工作人員。（問：是否認識葉陳阿桃？）認識。（問：她在現場做什麼？）她也是在那邊賭博而已，在裡面我有看到，我不知道她在裡面做什麼。（問：葉陳阿桃是去那裡賭博或是工作人員？地點是她提供的，你是否知道？）不知道。（問：是否知道臺南市○○區○○街○○○巷○○號旁鐵皮屋的現場是何人主持？）我不知道。（問：不然是何人約你去的？）他們都在LINE裡面傳地點。（問：你說不知道被告在現場做什麼，你是否知道於本案，被告承認她是臺南市○○區○○街○○○巷○○號旁鐵皮屋的賭場頭家？）是，她在永康分局有承認她是頭家。（問：於之前筆錄是否有陳述被告是臺南市○○區○○街○○○巷○○號旁鐵皮屋賭博場的主持人？）每個莊腳都說被告是頭家，我也不知道誰是頭家。（問：你是於何處聽這些莊腳說的？）在賭場裡面有人說被告是頭家。（問：葉陳阿桃是否有請你拿46000元給我？）有。（問：是否有簽字據？）有。（問：當場葉陳阿桃是否都有跟在場的莊腳說如果等一下警察來查的話，就跟警察說場主是 阿金 即我？）有。（問：葉陳阿桃是否一天給被告2000元？）她有無給被告錢我不知道。（問：主持人是否為葉陳阿桃？）葉陳阿桃是說場主是被告，至於他們之間如何協議我不知道。（問：葉陳阿桃為何要叫你拿46000元給被告？）葉陳阿桃要拿46000給被告時，我有跟被告說葉陳阿桃要給你46000，如果好就拿46000元，如果不好就不要拿。被告把46000拿去後，有開一張單給我，也都有證據。（問：46000元是否就如被告頭先說的，這件判三個月的代價？）這我不了解，葉陳阿桃只是拿46000給我，叫我跟被告說如果好就拿去，如果不好就不要拿，被告就把46000收下了。（問：你是否知道46000元與賭博有關？）是否有關我不瞭解，葉陳阿桃就是交代我拿46000給被告而已。（問：被告收下46000，簽名的單據裡面寫什麼？）寫什麼我沒有看，但是單子還放在我家。（問：葉陳阿桃沒有拿回去？你沒拿給她？）我要拿給她，她說放我那裡就好了。（問：被告是否有告訴你本件判三個月要罰9萬元，46000元不夠？被告有無這樣反應過，並叫你去跟葉陳阿桃說？）被告是這樣說，我說如果你好，你就收，如果不好就不要收這筆46000元。被告說46000元不夠，她說三個月錢不夠，但是我有說如果你覺得好就拿走46000元，如果不好你就不要收。（問：但被告還是收走46000元？）是。
（問：為何葉陳阿桃於三民街賭場跟大家說警察如果來查，就說場主就是被告？）我也不知道，葉陳阿桃就交代我們這樣說，跟大家說現在場主就是被告，我們也不了解情形為何。（問：是否葉陳阿桃就是賭場的場主，她請被告出來當人頭？）是否請被告當人頭我也不太了解。（問：葉陳阿桃有跟大家說賭場的場主就是被告，這是何時講的？）尚未查獲之前。（問：當場抽頭金是交給誰？）我不曉得，是被告在收，但是誰拿走我不知道。（問：被告收抽頭金，你是否有看到她拿給誰？）我沒有看到。（問：除在收抽頭金外，是否還有看被告在賭場做什麼？例如招呼大家或拿天九牌、發牌給大家？）被告拿牌給我們玩，被告在旁邊拿錢，做莊的贏了就拿給她，她拿給誰我不曉得。（問：你是否知道被告去賭場做這些事情，每日有拿到2000元？）我不曉得。（問：是否有看過誰拿錢給被告？）沒有看過，他們兩個的事情我不曉得。」等語（本院卷第161至172頁）。證人郭進義、蔡淑梅於本院審理時具結後均證稱：有在賭場現場看過被告，也聽過葉陳阿桃即「桃姐」，但是不知道誰是賭場負責人，不知道被告是否有在現場發牌、收錢工作，也沒有聽說過要指認被告為場主等語（本院卷第173至178、257至262頁）。
⒉依據證人梁國寶上開證述，被告在上開賭場負責提供牌具及
收取抽頭金，經核與被告於警詢時自陳為賭場負責人，負責提供賭具、擔任莊家，負責清理輸贏之金錢，並提供以每月5000元向「阿雄」租賃之場所為賭場，抽頭金每副牌100元，當天只開1副牌等語（警卷第11至13頁）相符。且被告對於賭博之方法、提供場所之出租人及租金、當日抽頭之數額等情節，均能詳細陳述，若非被告親自參與，顯難一律知悉。足認被告確實涉有聚眾賭博、提供賭博場所之構成要件行為，甚為明確。
⒊證人梁國寶雖證稱，確實有為葉陳阿桃轉交46000元予被告
，然對於上開交付金錢之緣由，證人梁國寶稱其不清楚。證人梁國寶提出之收據雖記載「收到國寶兄經手賭博罪罰金四萬六仟元拿給本人點收無誤」等語（本院卷第227頁），然被告自承上開收據為伊書寫的，對於金額之異議也是被告自己陳述的，故上開金額是否能作為被告為葉陳阿桃擔任人頭之代價，容有疑義。況且，被告確實有參與聚眾賭博、提供賭博場所之構成要件行為，業如上述，被告收取梁國寶轉交之4萬6千元，縱使與本件賭博案件有關，被告亦非單純擔任人頭而與犯行無涉，實難為對其有利之認定。
㈢、綜上所述，本件事證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及後段之圖利聚眾賭博罪。其同時提供場所並聚眾賭博，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之圖利聚眾賭博罪論處。又被告有如犯罪事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項前段之規定為累犯，然被告前案所犯為施用毒品罪，與本件賭博罪之罪質、侵害法益均不相同，實難認為被告有刑罰反應力薄弱之狀況，審酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，不予加重其刑。
㈡、爰審酌被告不思循正途取財，其意圖營利經營賭場聚眾賭博，助長賭博歪風及投機僥倖心理，對社會風氣具不良影響，危害社會善良秩序匪淺，所為實屬不該。並衡酌被告於警詢及偵查中對其犯行坦承不諱，於本院審理時否認犯行之態度，併考量系爭賭場之規模、營利期間及獲利尚淺，併其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、末按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。」、「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段，有明文規定。本件扣案之天九紙牌1副、骰子34顆、夾子105支為被告所有供本件犯行所用之物，抽頭金100元為被告犯罪所得之物，分別依前開規定宣告沒收。
五、撤銷改判之理由：原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然：
㈠、本件被告雖為累犯，惟依司法院釋字第775號解釋意旨，不予加重其刑，原審予以加重其刑，容有未洽。
㈡、扣案之賭資新臺幣10,200元，除其中1000元為被告所有之外，其餘為現場賭客所有，既非被告所有，亦非被告犯罪所得之物，無從宣告沒收。又被告並未涉犯刑法第266條第1項之公然賭博罪，其所有之賭資1000元並非被告本件犯罪所用之物，亦非本件被告犯罪所得，亦無從宣告沒收。原審依據刑法第266條第2項規定宣告沒收上開賭資，即有未合。
㈢、再本件沒收之物均為扣案物，並無不能沒收或不宜執行沒收之情形，原審諭知追徵價額，亦有未洽。
㈣、綜上所述，被告上訴稱其僅為人頭云云，雖無理由，然原審判決既有上開可議之處，自應予以撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第268條、第47條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官盧駿道聲請簡易判決處刑、檢察官郭俊男到庭執行職務。
中華民國108年8月27日
刑事第六庭審判長法官高如宜
法官包梅真法官卓穎毓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官任婉筠中華民國108年9月2日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第266條第1項：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────────────┬─────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼──────────────────┼─────┤│1│天九紙牌│1副│├──┼──────────────────┼─────┤│2│骰子│34顆│├──┼──────────────────┼─────┤│3│夾子│105支│├──┼──────────────────┼─────┤│4│抽頭金│100元│└──┴──────────────────┴─────┘