裁判字號：臺灣基隆地方法院97年簡上字第65號刑事判決
裁判日期：民國97年06月26日
裁判案由：賭博
臺灣基隆地方法院刑事判決97年度簡上字第65號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告賭博案件，不服本院基隆簡易庭97年度基簡字第126號，中華民國97年3月17日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣基隆地方法院檢察署97年度速偵字第33號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之四色牌伍拾叁付、抽頭金新臺幣肆佰元、監視鏡頭壹個、監視螢幕壹個均沒收之。
事實
一、甲○○意圖營利，基於反覆持續提供賭博場所、聚眾賭博之犯意，自民國97年1月8日13時30分許起，至同日18時30分許為警查獲時止，以其承租坐落基隆市○○區○○路○○號住處為賭博場所，並提供四色牌為賭具，先後聚集 高福銘 、 彭陳雪卿 、 黃秀美 、 許麗錦 、 李靜芬 、 曾胡麗花 、 廖麗美 、 曾羅美妹 、 張許梅 、 陳素梅 、 高王文枝 、 王林秋雪 等12人，以每次輸贏新臺幣（下同）100元為底，蓋牌只輸50元，中花300元之方式，聚集特定多數人賭博財物。並約定抽頭方法為1副牌玩3次，2次贏錢之人抽頭50元，歸甲○○所有。嗣於97年1月8日下午6時30分許，為警當場查獲，並扣得其所有之賭具四色牌53付、抽頭金400元及其所有供賭博所用之監視鏡頭1個、監視螢幕1個等物，始查悉上情。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查聲請簡易判決處刑書所列舉之各項證據，經本院於審判程序提示予被告甲○○、上訴人即檢察官，並告以內容要旨，被告及檢察官均表示無意見，且未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據，應先敘明。
二、訊據被告就上開犯行坦承不諱，核與證人高福銘、彭陳雪卿、黃秀美、許麗錦、李靜芬、曾胡麗花、廖麗美、曾羅美妹、張許梅、陳素梅、高王文枝、王林秋雪於警詢之證述情節相符，並有扣案之四色牌53付、抽頭金400元、監視鏡頭1個監視螢幕1個為證，足見被告上開自白與事實相符，堪可採信。
三、論罪部分㈠按刑法第268條之罪，並不以在公共或公眾得出入之場所為
限；意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，其賭場縱設在私人住宅內，仍應成立刑法第268條之罪，司法院院字第1479號、院解字第3962號解釋早著明文。又刑法第268條意圖營利，聚眾賭博罪之所謂「聚眾賭博」，是指聚合多數人而言，參酌司法院釋字第145號解釋「所謂多數人包括特定之多數人在內」之意旨，「聚眾」不僅指不特定之多數人，且包括特定之多數人在內。經查，本案證人彭陳雪卿、王林秋雪、黃秀美、許麗錦、李靜芬、曾胡麗花係由被告打電話聯絡其等先於97年1月8日下午1時30分到場賭博，另證人廖麗美、曾羅美妹、張許梅、陳素梅、高王文枝、高福銘則係當日下午3時許始各別獨自到場，經由被告透過所裝設之監視器過濾並非員警後開門讓其等入內而於下午6時20分開始賭博乙節，業據證人高福銘、彭陳雪卿、黃秀美、許麗錦、李靜芬、曾胡麗花、廖麗美、曾羅美妹、張許梅、陳素梅、高王文枝、王林秋雪於警詢證述 綦祥 ，是核被告所為，應係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。
㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。而刑法第268條之犯罪，以意圖營利為其構成要件要素，而營利者營業牟利也，本質上即具有反覆性，是行為人基於一個提供賭博場所、聚眾賭博之決意，在密切接近之一定時間及空間內反覆實施，於行為概念上，應認係包括一罪。
㈢被告係基於意圖營利之賭博犯意，為供給賭博場所聚眾賭博
之行為，觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。原審予以被告論科，固非無見，惟查原審僅認其係犯刑法第268條第1項前段之意圖營利提供賭博場所罪，未併論處刑法第268條第1項後段之意圖營利聚眾賭博罪，即有未洽。檢察官上訴意旨亦執上揭事由指摘原判決不當，為有理由。原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告不思依循正軌賺取金錢，竟以前述聚眾賭博之方式，不法牟取財物，所為助長賭博風氣，有礙社會善良風俗，惟造成危害非鉅已深具悔意坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑並諭知易科罰金之折算標準示懲。
㈣扣案之監視鏡頭1個、監視螢幕1個，均為犯罪行為人即被告
所有，且係被告聚眾賭博時，用以過濾賭客並逃避警察追緝，供犯罪所用，另扣案之四色牌53付、抽頭金400元則亦分係犯罪行為人即被告供本案犯罪所用及因犯罪所得之物，業據被告供明在卷，爰應併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李元銘到庭執行職務。
中華民國97年6月26日
刑事第三庭審判長法官鄭景文
法官黃永定法官林淑鳳以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國97年6月26日
書記官郭廷耀