裁判字號： 臺灣 臺東地方法院103年原訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國104年04月17日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣臺東地方法院刑事判決103年度原訴字第1號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告陳鼎龐選任辯護人蕭享華律師（財團法人法律扶助基金會）被告 黃嘉豪 選任辯護人 許仁豪 律師（財團法人法律扶助基金會）被告 丁順成 指定辯護人本院公設辯護人 丁經岳 上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（102年度調偵字第80號），本院判決如下：
主文辛○○共同犯重傷未遂罪，處有期徒刑叁年。
子○○共同犯重傷未遂罪，處有期徒刑貳年拾月。
甲○○共同犯傷害罪，處有期徒刑捌月。
事實
一、辛○○、子○○、甲○○均係成年人，其等與少年朱○青(民國00年00月生，業經本院少年法庭裁定保護管束)、友人壬○○、己○○、丙○○等人，於102年6月24日凌晨3時30分許，前往址設臺東縣臺東市○○路○○○號之「9TONIGHT」小吃部（臺東縣警察局臺東分局刑事案件報告書載為920小吃部，亦稱「小熊Pub」，下稱系爭小吃部)消費。適寅○○、戊○○亦在系爭小吃部消費。辛○○進出該店時，因寅○○與自己互視，心生不悅，辛○○遂夥同子○○、甲○○、朱○青共同基於傷害之故意，將戊○○推出系爭小吃部外馬路，子○○徒手毆打戊○○頭部，辛○○將寅○○推出至小吃部門口，辛○○、子○○分別以手推、出拳方式，毆打寅○○頭部，甲○○則徒手抓住寅○○，將寅○○自牆角 強拉 甩至店外馬路，朱○青順勢將寅○○推向子○○，致寅○○跌坐地上。辛○○、子○○2人竟超出原本普通傷害之犯意，其等均明知頭部、臉部係人體重要部分，亦主觀上預見其等人多勢眾，且持安全帽毆打人之頭部、臉部、拿類似石塊硬物丟擲人之頭部，或以腳踢踹人之頭部、臉部，均可能導致該人頭部（含眼、臉、五官），受有重大不治或難治之重傷，猶基於容任如有重傷害結果之發生，亦不違背其等本意之重傷害未必故意，子○○徒手、持安全帽，及以腳踹戊○○頭部、臉部，辛○○先後徒手毆打、以腳踢踹戊○○、寅○○頭部、臉部，辛○○進而以雙手撿拾置於系爭小吃部店外地上之類似石塊硬物，舉至自己頭部高度，再將該硬物朝寅○○頭部丟擲（幸未丟中），致戊○○受有臉部挫傷併眼框底骨折、眼臉深度裂傷3公分、臉部撕裂傷共約1.5公分、眼球挫傷、胸部挫傷、牙齒多根斷裂等傷害；寅○○因而受有頭部外傷併腦震盪、眼球挫傷、兩側結膜出血、雙肘挫傷、雙眼框周圍淤青、右側額骨輕微骨折等傷害，嗣寅○○、戊○○幸經及時就醫治療後，始倖免於重傷害之結果，而重傷未遂。嗣朱○青見辛○○達無法控制施暴程度，遂以機車將寅○○載離現場，戊○○則自行前往系爭小吃部內躲避，其後辛○○、子○○及甲○○自行離開現場。嗣經警據報到場處理，並調閱現場監視器後，尋線查悉上情。
二、案經寅○○、戊○○訴由臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本判決後引其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據。惟被告辛○○、子○○、甲○○及其等辯護人、檢察官就該等審判外陳述之證據能力，於本院審理時均表示不爭執（本院卷三頁96、149正、反面），且迄本案言詞辯論終結前，均未再聲明異議（本院卷一頁175反面；本院卷三頁99反面至101反面、151至153）。本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法、不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，認均有證據能力。
二、其餘憑以認定本案之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，認均有證據能力。
三、被告辛○○、甲○○及其等辯護人於本院審理中，均爭執證人即告訴人寅○○、戊○○警詢陳述之證據能力云云。經查，告訴人寅○○、戊○○均於偵訊及本院審理時到庭作證，其等所為證述，與其等警詢中證述，尚無明顯不符，故無引用其等警詢陳述之必要性，爰依刑事訴訟第159條第1項規定，認均無證據能力，惟仍得憑以彈劾本案各該積極證據之證明力，併此敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告辛○○、子○○均否認有重傷害、殺人之故意，被告辛○○、子○○均辯稱：伊承認有打（寅○○、戊○○），但沒有致人於死的意思云云；被告辛○○辯護人則為其辯稱：告訴人之傷勢未達重傷程度，辛○○雖有拿石頭攻擊告訴人，但未瞄準，無致被害人於死之故意云云；被告子○○辯護人則為其辯稱：依據醫院函覆，告訴人之傷勢未達重傷的程度云云。另被告甲○○固坦承有徒手將寅○○自小吃部店門角落拉至馬路上之事實，惟否認有傷害之故意，辯稱：伊沒有傷害的意思，伊是要幫寅○○離開現場云云；其辯護人則為其辯稱：甲○○並無攻擊之傷害行為，與其他被告間無犯意聯絡，行為分擔云云。經查：
㈠被告辛○○、子○○（互就被告子○○、辛○○部分）於警
詢、偵查中證稱：子○○先動手打寅○○，伊等2人都有打告訴人寅○○、戊○○頭部，伊等因為在系爭小吃部內，和告訴人互看不順眼，遂動手打告訴人，告訴人均未還手等語（警卷頁1反面至2、7反面至8；偵卷頁25至26）；且被告辛○○復供承：伊用拳頭打寅○○，伊都打告訴人2人頭部，告訴人2人頭部均受傷流血（警卷頁1反面）。被告子○○（就被告辛○○部分）於警詢時另證稱，並坦承：伊先動手打告訴人，伊等毆打告訴人2人頭部、臉部，告訴人2人頭部、臉部均有受傷，伊從路旁機車上，隨手持安全帽打告訴人，告訴人2人走出（系爭小吃部）店外時，辛○○跟著走出去，伊見辛○○與寅○○、戊○○發生爭執，伊遂出手打戊○○，辛○○跟著一起打戊○○，還有另一位男子（指少年朱○青）也跟著打，之後伊與辛○○又去毆打寅○○等語（警卷頁7反面至8）。被告甲○○（就被告辛○○、子○○部分）於警詢、偵查中證稱：辛○○、子○○都有毆打寅○○、戊○○，朱○青則以腳踢戊○○，是辛○○提議毆打告訴人2人，先動手的是子○○等語，並供承：因寅○○在店內踩到伊的腳卻沒道歉，伊不爽，故辛○○把寅○○推至店外角落時，伊乃將寅○○從角落拉到馬路上，寅○○被伊拉至馬路上後，辛○○、子○○始毆打寅○○等語明確（警卷頁12反面至13；偵卷頁27）。被告辛○○、子○○於警詢均坦承毆打告訴人寅○○、戊○○等情，被告甲○○於警詢亦坦承 伊有 將寅○○自小吃部店外角落拉至馬路上，再由辛○○、子○○拳打腳踢告訴人2人等情，核與下列證人證述之情節相符：
1.證人即同案共犯朱○青（就被告3人部分）於警詢、本院少年保護法庭調查程序時證稱：辛○○、子○○均用拳頭毆打告訴人2人頭部，戊○○的眼睛、臉部受傷，寅○○的頭部、臉部亦受傷，子○○叫伊打告訴人2人，伊遂以腳踢戊○○頭部，子○○先動手打告訴人，伊等先打戊○○，再打寅○○，子○○有拿安全帽打告訴人等語明確（警卷頁19反面至20；本院卷一頁55至57、62至63）。
2.參諸證人即告訴人戊○○於偵訊及本院審理時證稱：當時伊等要結帳離開，寅○○在門口等伊，伊走出系爭小吃部，看到被告等一群人圍住寅○○大小聲，伊跟被告他們解釋伊等結帳要走，請被告他們讓伊等離開等語，隨即被推至店門外，子○○第一個動手出拳毆打伊，辛○○、朱○青（以腳）踹伊，一開始被告他們用腳踹伊，後來辛○○用石頭砸伊，但沒砸中，他們打完伊後，就換寅○○被打，朱○青沒打寅○○，寅○○被甲○○自小吃部店外角落甩至馬路上，寅○○就倒在地上，他們一開始以徒手、腳踹毆打寅○○，後來有人（指子○○）用安全帽，辛○○有用石頭要打寅○○，該石頭是用來擺在服飾店門口要壓住人形模特兒腳的石頭，是直徑20至25公分左右的大塊石頭等語明確（偵卷頁23；本院卷二頁61至65反面）。再證人即告訴人寅○○於偵訊、本院少年保護法庭調查程序及本院審理時，亦證稱：當天伊等結帳準備離開小吃部，伊站在小吃部第1個與第2個門口之間，聽到有人對伊講「看啥小（臺語）」等語，伊回頭問：「蛤（音）？」， 伊旋 遭對方拉至小吃部店外門邊包圍，辛○○以拳頭打伊左眼，嗣甲○○以雙手拉住伊雙手，直接將伊甩至大馬路上，致伊後來被辛○○、子○○等人毆打，當時伊左眼看不到，鼻血一直流，被告他們以腳踹伊頭部，伊右眼被踢到因而看不到，被告他們先毆打戊○○，伊與戊○○遭被告他們推往不同方向，當時伊雙眼因遭毆打已看不到，但感覺有硬物砸向伊頭部等語明確（偵卷頁24；本院卷二頁66反面至70）；上開2人證述，參核相符。
3.又證人即被告等人友人己○○於警詢、本院審理時亦證稱：伊出去時，看到告訴人2人已遭辛○○、子○○打倒在地，辛○○2人先徒手毆打告訴人2人臉部，後來辛○○彎腰拿石塊砸告訴人2人，但都沒有砸到，子○○有持安全帽毆打告訴人，之後辛○○又衝過去打其中1位告訴人，伊將辛○○拉開，嗣辛○○、子○○先行離開，警察始到場等語（警卷頁39反面至40；本院卷三頁28反面至29、31反面）；且證人即被告辛○○友人壬○○於警詢時證稱：伊與被告等一行人前往小吃店幫朋友慶生，在店內，告訴人2人與辛○○、子○○互看，之後告訴人2人走出小吃部，辛○○、子○○跟著出去，伊等其他人在店內聽到外面有吵架聲音，聞聲出去，見告訴人2人倒在地上，辛○○以徒手方式、子○○則持安全帽毆打告訴人2人，辛○○欲繼續毆打告訴人，伊拉不住辛○○，辛○○又再毆打告訴人， 嗣伊 叫戊○○躲到店內，並要朱○青騎車將寅○○載離現場，辛○○、子○○打完，則自行騎車離開等語（警卷頁34反面）；對照證人即被告辛○○友人丙○○於警詢、本院審理時亦證稱：子○○從小吃部外面跑進來，要伊等出去，伊出去即看到辛○○、子○○以徒手、腳踹方式，毆打告訴人2人頭部，伊上前勸阻，但都拉不住辛○○、子○○，後來朱○青先把寅○○載走，辛○○、子○○離開後，伊再將戊○○交予救護人員送醫等語（警卷頁44反面）。此外，並有辛○○對子○○、朱○青，子○○對辛○○，甲○○對辛○○、子○○、朱○青，朱○青對辛○○、子○○，壬○○對子○○、辛○○，己○○對子○○、辛○○，丙○○對辛○○、子○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷頁5、6、11、16至18、23至24、37、38、
42、43、47、48）、監視器翻拍畫面照片（警卷頁28、29、
32、33）、現場位置地圖（警卷頁52）各1份，及現場照片2張（警卷頁53）、監視器翻拍照片12張（警卷頁54至59）在卷可稽。從而，綜合告訴人2人與證人朱○青、己○○、壬○○、丙○○之證述情節，大致相符，均堪認屬實。依被告等之供述及上開證人證述，足堪認定被告辛○○、子○○2人當日在系爭小吃部外，均以徒手、腳踹方式，毆打寅○○、戊○○頭部、臉部，辛○○並持石塊硬物朝寅○○頭部丟擲，子○○有持安全帽毆打戊○○，甲○○有將寅○○從小吃部店外角落，強力拉到馬路上，讓辛○○、子○○接續毆打寅○○等情屬實。
4.再者，經本院於104年3月4日、4月9日勘驗監視器畫面影像，其中檔名00000000000000頻道1，畫面顯示3時35分11秒至3時35分23秒，及同檔案頻道2，畫面顯示3時33分57秒至3時34分0秒：被告辛○○確有自路旁撿拾石塊朝寅○○頭部丟擲，並徒手、腳踢方式毆打寅○○頭部，子○○則以腳踹攻擊寅○○左手臂部位，及子○○持安全帽往監視器畫面右方（朝告訴人所在方向）跑去等節；以及同檔案頻道2畫面，顯示至31分52秒止：一開始穿藍色衣服是被害人戊○○，橘色短袖藍色長褲是被害人寅○○（警卷頁37上、下2張照片）。戊○○舉起右手伸入店門口內，但遭人向其胸前用力一推，戊○○因而向街道方向倒退數步，站穩步伐後再次舉起右手，被告朱○青、子○○轉身步出店門口外，並朝戊○○方向靠近。朱○青、子○○立於戊○○面前，子○○以左手肘用力朝戊○○頭部攻擊。寅○○遭辛○○推出店門口外，辛○○以雙手向寅○○胸前推1下，致寅○○向後倒1步，並撞向店門口旁牆壁，甲○○亦走出店門口與辛○○同立於寅○○之面前。子○○轉朝寅○○方向走去，子○○出拳打寅○○1次，朱○青往街道方向走去。戊○○檢查完傷勢後，彎腰撿起掉落地面之眼鏡，並將眼鏡及身上隨身物品置於街道旁之機車座墊上面。子○○站立於寅○○面前，隨後子○○以左手出拳，用力朝寅○○臉部攻擊1次，致寅○○所佩帶眼鏡掉落地面。甲○○以雙手抓住寅○○右手肘，將其從店門口旁牆邊，強拉甩至街道上，朱○青順勢將寅○○往子○○方向推，致寅○○跌靠在子○○之身上（同警卷頁37上、下方照片）。戊○○舉起雙手對著被告等人似在解釋、緩頰衝突，此時立於戊○○左側（即監視器畫面右方）之子○○，以左腳旋踢方式，攻擊戊○○腹部，致戊○○向後倒退1步。辛○○、子○○同時朝戊○○方向走去，辛○○以右手出拳攻擊戊○○頭部1次，子○○接著以右手拉住戊○○左手衣袖，再連續以左手出拳攻擊戊○○頭部2次，致戊○○跌坐於街道上。戊○○遭子○○拉倒於街道上，呈躺臥屈身狀，並採雙手抱頭防衛姿勢，子○○改以左腳連續攻擊戊○○頭部約4、5次；辛○○、朱○青亦共同朝戊○○方向走去，辛○○以右腳連續攻擊戊○○頭部3次，朱○青則以右腳連續攻擊戊○○頭部2次等情，有本院103年3月4日、4月9日勘驗筆錄在卷可查（本院卷三頁97反面至98反面、150正、反面）。足證，告訴人2人證稱寅○○遭被告甲○○強拉甩至馬路上，其等遭被告辛○○、子○○以徒手、腳踢毆打、辛○○持石塊朝寅○○頭部丟擲、子○○持安全帽毆打告訴人等情，與勘驗內容互核相符，堪以採信。是上揭事實，堪以認定。
㈡其次，告訴人戊○○因遭被告辛○○、子○○以徒手、腳踹
、持安全帽毆打，因而受有臉部挫傷併眼框底骨折、眼臉深度裂傷3公分、臉部撕裂傷共約1.5公分、眼球挫傷、胸部挫傷、牙齒多根斷裂等傷害，於102年6月24日入財團法人馬偕紀念醫院臺東分院（下稱臺東馬偕醫院）急診治療，進行眼瞼修補及臉部傷口縫合手術，於同年月27日出院，並於102年7月2日門診，建議進行眼眶底骨折復位及骨板骨釘固定手術，有臺東馬偕醫院102年7月2日診斷證明書、該院102年6月24日急診病歷及護理紀錄、臺東縣消防局救護紀錄表、住院診療計畫說明書、東基醫療財團法人臺東基督教醫院（下稱臺東基督教醫院）102年6月27日診斷書、長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院（下稱基隆長庚醫院）102年7月13日診斷證明書、 葉欽志 牙醫診所診斷證明書各1份附卷可佐（警卷頁49；本院卷一頁100至122；本院卷二頁92、94至97）；寅○○因遭被告辛○○、子○○2人以徒手、腳踹方式毆打，因而受有頭部外傷併腦震盪、眼球挫傷、兩側結膜出血、雙肘挫傷、雙眼框周圍淤青、右側額骨輕微骨折等傷害，於102年6月24日入馬偕醫院急診治療，同日出院，又於同日前往高雄長庚紀念醫院急診就醫，治療右眼創傷性視網膜破裂併玻璃體出血、左眼鈍挫傷併眼周瘀傷及左上眼瞼裂傷等情，有臺東馬偕醫院102年6月24日診斷證明書、102年6月24日急診病歷，高雄長庚醫院102年6月24日診斷證明書、102年6月25日急診病歷、103年4月10日（103）長庚院高字第D34868號函，臺東基督教醫院103年9月13日診斷證明書各1份附卷可佐（警卷頁50、51；本院卷一頁90至94、98至99反面、141；本院卷二頁98）；而被告3人對於被害人受有上開傷勢亦無爭執，是此部分事實，均堪以認定。
㈢又刑法上之故意，係謂行為人對於構成犯罪之事實，明知並
有意使其發生者為故意（直接故意），行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論（間接故意），刑法第13條定有明文。再刑法重傷未遂與傷害罪之區別，端在行為人犯罪之故意為何。重傷害之成立，以有毀敗他人身體機能之故意，而著手於傷害之實行而生毀敗之結果為要件。然行為人於行為時之主觀故意，係隱藏於其心中而無從窺見，僅能依據事後勘查行為人行為時之相關客觀事實而為認定，亦即應就行為人行為之動機、目的、與被害人衝突之原因、相對距離、行為人所用工具、被害人受創部位、所受傷勢以及是否續行攻擊等客觀因素，予以綜合判斷而認定行為人於行為時是否具有重傷害、傷害之故意。被害人受傷部位與多寡、傷勢輕重程度如何、是否為致命部位及行為人所用之兇器，雖可藉為認定犯意究屬如何之心證，但僅足供為認定之重要參考資料，尚不能據為區別重傷未遂與傷害之絕對、唯一之標準（最高法院18年上字第1309號、77年度臺上字第4246號、90年度臺上字第1897號、93年度臺上字第618號判決意旨參照）。故被告是否基於重傷害之故意而為本案犯行，尚須衡酌上開各項因素而定，而非僅以事後告訴人傷勢及復原後之狀況即予判斷。而刑法第278條第1項罪名之成立，須行為人有使人受重傷之故意，且致被害人受有重傷結果，如僅行為人有使人受重傷故意，而被害人之傷害未至同法第10條各款程度者，則其犯罪仍屬未遂（最高法院24年上字第1944號判例意旨參照）。經查：
1.依告訴人2人、證人朱○青、己○○、壬○○、丙○○等人於偵審證述可知，被告辛○○、子○○2人毆打寅○○、戊○○時，均集中朝告訴人2人之頭部、臉部攻擊，且告訴人寅○○亦曾雙手高舉以防衛其頭部等情，業經本院勘驗監視器畫面屬實（本院卷三頁97反面），被告辛○○、子○○既以徒手、腳踹毆打告訴人2人之頭部、臉部，辛○○朝寅○○頭部丟擲石塊，及子○○持安全帽攻擊告訴人頭部，均應已見告訴人2人已用其雙手擋住其頭部，以保護其頭部之致命部位免於遭受攻擊，而被告辛○○、子○○仍以上開方式，毆打其等頭部、臉部，進而使寅○○、戊○○受有前開傷害，堪認被告辛○○、子○○就攻擊致告訴人2人頭部受傷已有預見，且不違背被告辛○○、子○○之本意，否則其等大可由其中1人按壓住寅○○、戊○○身體或雙手，使其不能反抗，再由另1人攻擊其手腳，以達教訓之目的即可。再從告訴人寅○○、戊○○前揭診斷書等醫療資料記載，告訴人2人主要傷勢均集中在頭部、臉部（眼睛、牙齒部位）等節觀之，益證被告辛○○、子○○當時確係集中攻擊告訴人2人頭部位置無訛。是被告辛○○、子○○以上開方式，對於寅○○、戊○○頭部、臉部為數次之攻擊行為，實具重傷害之犯意已明。
2.人體頭部有主司認知、思考、記憶、語言、精神意識知覺、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官，屬人體要害，生命中樞之所在，雖有頭骨保護，仍難承受重力敲擊，一旦遭質地堅硬之器物重擊頭部時，其內構造脆弱之腦部極易造成損傷，導致顱內出血、腦水腫進而壓迫腦部神經或其他重要組織結構，造成腦死、肢體癱瘓、語言障礙等重傷害結果；再者，人體臉部有主司視能、嗅能、語能等之五官，而人之眼睛為人體極脆弱之部位，在與人扭打鬥毆時，倘以徒手、腳踹或持硬物攻擊對方臉部，在身體移動間，對攻擊力道、部位難以精確掌握拿捏，稍有不慎，用力過猛或方向稍偏，極可能擊中他人眼球，導致他人視能嚴重減損，甚至失明之重傷害結果，此乃一般人依生活經驗所能預見及體察知悉之事。本件被告辛○○所持以朝寅○○丟擲之石塊，子○○所持以毆打告訴人頭部、臉部所使用之安全帽，均屬質地堅硬，如持以施力敲擊人體頭部、臉部時，對人體頭部周邊之傷害程度非輕，而觀之告訴人戊○○所受臉部挫傷併眼框底骨折、眼臉深度裂傷、臉部撕裂傷、眼球挫傷、胸部挫傷、牙齒多根斷裂等傷害，及寅○○所受頭部外傷併腦震盪、眼球挫傷、兩側結膜出血、雙肘挫傷、雙眼框周圍淤青、右側額骨輕微骨折、右眼創傷性視網膜破裂併玻璃體出血、左眼鈍挫傷併眼周瘀傷及左上眼瞼裂傷等傷害，可見其當時受攻擊力道甚強。衡諸被告辛○○、子○○均為滿18歲且智識成熟之人，當知頭部、臉部乃人體之重要器官，極為脆弱，則就其等所為之上開攻擊行為，可能造成告訴人2人頭部、臉部重創，致生身體、健康之重大不治或難治之傷害結果乙節，斷難諉為不知。故被告辛○○、子○○應對於可能造成告訴人2人受有身體或健康，有重大不治或難治傷害之結果，預見其發生而其發生並不違背其本意，堪以認定。是被告辛○○、子○○之辯護人為其等辯稱，其等僅有普通傷害之犯意云云，委無足採。
3.再告訴人寅○○目前治療恢復情形良好，右眼視力矯正後1.0，受傷部位雖嚴重，但因位處周邊視力，對中心視力未構成嚴重減損。受傷部位重大，但治療效果尚佳，有臺東基督教醫院103年10月9日東基事字第103131號函在卷可查（本院卷一頁186）；告訴人戊○○於102年8月19日最後一次回診時，雙眼矯正視力均1.0，色覺檢查結果均正常，左眼複視稍有改善，依病患最後一次回診時雙眼矯正視力及色覺檢查均正常，因此尚未達刑法所訂之重傷害程度，有基隆長庚醫院103年9月26日（103）長庚院基法字第156號函在卷可參（本院卷一頁193）。從而，上開告訴人2人尚未有嚴重減損視能、聽能、語能、一肢以上機能或身體健康之重大不治或難治之情形等情，足認告訴人2人於案發當時頭部、臉部雖受到嚴重傷害，然經即時手術及後續適當治療後恢愎良好，應認告訴人2人所受上開傷害，均尚未達於身體或健康有重大不治或難治之程度，是被告辛○○、子○○上開重傷行為，應屬未遂。
㈣至被告甲○○雖以上開情詞置辯，然依監視器翻拍畫面觀之
，被告甲○○以雙手握住寅○○右手手腕部位，兩腳呈跨大步站立，而寅○○右手遭甲○○握住，惟身軀微彎，背對甲○○，呈抗拒姿態，有監視器翻拍照片1張在卷可佐（警卷頁28），核與告訴人證稱伊遭甲○○甩至馬路上一節相符，可見寅○○當時係抗拒甲○○之拉扯。再參以告訴人寅○○遭甲○○甩至馬路上後，造成寅○○繼續被辛○○、子○○2人毆打一節，業據告訴人寅○○於審理時證述明確（本院卷二頁67），且為被告甲○○所自承（偵卷頁27）；且經本院勘驗現場錄影光碟結果：「寅○○遭辛○○推出店門口外，辛○○以雙手向寅○○胸前推一下，致寅○○向後倒一步，並撞向店門口旁牆壁，甲○○亦走出店門口與辛○○同立於寅○○之面前」、「甲○○以雙手抓住寅○○右手肘，將其從店門口旁牆邊，強拉甩至街道上，朱○青亦順勢將寅○○往子○○方向推，致寅○○跌靠在子○○身上（警卷第37頁上、下方照片）」等情明確，有本院勘驗筆錄在卷可佐（本院卷三頁150正、反面）；又衡諸當時案發現場狀況，若被告甲○○確欲幫寅○○離開現場，避免遭辛○○、子○○攻擊，則其大可將寅○○帶回店內並報警即可，然甲○○卻反將寅○○用力強拉甩至被告辛○○、子○○所站立之馬路上，使寅○○遭辛○○、子○○毆打，況被告甲○○於警詢、偵訊均供稱：伊因為告訴人寅○○在店內踩到伊的腳卻未道歉而不爽，所以將寅○○從角落拉到馬路上等語明確（警卷頁13；偵卷頁27），益徵甲○○強拉所為，並非基於幫助寅○○脫離遭辛○○、子○○毆打之意圖，而係挾怨報復之舉。故被告甲○○前揭辯詞，委無可採，被告3人有傷害之犯意聯絡及行為分擔，已明灼然。
㈤綜上所述，被告3人前開所辯各節，核屬臨訟卸責之詞，無
可採信，其等辯護人上開辯護，亦不足採認。本案事證明確，被告辛○○、子○○有共同重傷害未遂犯行，被告甲○○有共同普通傷害犯行，堪以認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑㈠本件被告3人為前揭犯行時，均尚未年滿20歲，非屬成年人
，證人即同案共犯少年朱○青則係14歲以上未滿18歲之少年，分別有其等之年籍資料在卷可憑，並經本院於其等到院審理、證述時，核閱其等身分證件無誤，故並無少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之適用（起訴書論罪誤認應適用該條文，應予更正），合先敘明。被告辛○○、子○○2人基於重傷害之故意，以前揭方式攻擊告訴人寅○○、戊○○，致告訴人2人分別受有上開傷害，然尚未發生身體或健康重大不治或難治傷害之結果。是核被告辛○○、子○○所為，均係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷未遂罪；甲○○應成立刑法第277條第1項之普通傷害罪。又被告辛○○、子○○以一重傷害行為，同時對告訴人寅○○、戊○○2人為重傷害未遂，而觸犯數重傷害未遂罪，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之重傷害未遂罪處斷。辛○○、子○○、甲○○就所為普通傷害之範圍內，有犯意聯絡、行為分擔，均互為共同正犯。又被告辛○○、子○○實行重傷害之行為，致未發生重傷之結果，均為未遂犯，各應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。被告辛○○、子○○先前之普通傷害行為，應為其後之重傷害行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨固認被告辛○○係基於殺人犯意為前開持石塊攻擊寅○○行為，因認被告辛○○所犯係刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。然被告辛○○當時係持石塊朝寅○○頭部丟擲，並非持石塊朝寅○○頭部敲擊，尚難認被告辛○○主觀上有取寅○○性命之故意，公訴意旨認被告辛○○主觀上有殺人故意，容有未洽，惟因二者基本社會事實同一，且經本院於審理時告知可能適用法條罪名（本院卷二頁58；本院卷三頁20、94），爰應變更起訴法條予以審究。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告辛○○、子○○2人僅
因與不相識之陌生人互看不悅，竟因喝酒意氣衝動，即徒手毆打、或以腳踹方式，毆打寅○○、戊○○2人，且辛○○進而持石塊朝寅○○頭部丟擲，子○○持安全帽毆打告訴人，而甲○○僅因寅○○踩到腳未道歉，即將寅○○從角落強拉甩到馬路上，造成寅○○繼續遭被告辛○○、子○○毆打，致告訴人2人分別受有上開傷害，傷勢非輕，幸經送醫搶救得宜，始未生重傷害之結果，顯見其等3人之法治觀念薄弱，危害社會安全甚鉅，並審酌被告辛○○、子○○於本院審理時否認有重傷害之故意，迄未與告訴人2人達成和解，亦未給予分文賠償，而被告甲○○於本院審理時雖否認有傷害之故意，然與告訴人寅○○達成和解，已賠償新臺幣（下同）20萬元（惟後續分期款並未履行），參酌其等犯罪動機、目的、手段，暨辛○○學歷高中畢業，現服義務役，月入約6000元，單身；子○○學歷國中肄業，目前幫忙家中事業，月入約2萬元，單身；甲○○學歷高中肄業，為空軍基地志願役軍人，月入約3萬3000元等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資儆懲。
三、沒收部分：至未扣案之石塊及安全帽等物，雖係供被告辛○○、子○○犯本件犯行所用之物，然尚無證據認係被告3人或同案少年朱○青等人所有，亦未經警扣案，為免將來執行困難，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第1項、第278條第3項、第1項、第55條、第25條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官丑○○到庭執行職務。
中華民國104年4月17日
刑事第三庭審判長法官李昆南
法官郭世顏法官吳俐臻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國104年4月20日
書記官吳明學論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
中華民國刑法第278條第3項、第1項使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。