裁判字號：臺灣士林地方法院102年勞訴字第34號民事判決
裁判日期：民國103年11月12日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣士林地方法院民事判決102年度勞訴字第34號原告 張凱峰 訴訟代理人 陳世杰 律師被告燦坤實業股份有限公司法定代理人 閻俊傑 訴訟代理人 楊承運
張雅惠 劉韋廷 律師 吳佩軒 律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於中華民國103年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。查原告主張被告終止勞動契約為不合法，兩造勞動契約關係仍屬存在乙節，為被告所否認，兩造間勞動關係是否繼續存在，即屬不明，並使原告居於受僱人之身分得享有之權利受有影響，其法律上地位陷入不安之狀態。如經判決確認，當可除去。至被告所陳：因原告簽有離職申請單表示於民國102年1月17日離職，復自102年3月16日起即已另在他處提供勞務，原告已無繼續於被告公司工作之意思，被告並得依兩造勞動契約第10條第3項：「乙方（即原告）在本契約期間內，未經甲方（即被告）同意不得同時與第三人訂定僱傭（勞動）契約或兼職，如有違反，甲方得終止本契約，乙方不得提出任何要求。」之規定終止兩造間勞動契約，原告提起本訴已無確認利益云云（見本院卷二第322-323頁）。惟兩造間勞動契約法律關係是否因被告前揭抗辯而歸於消滅，所涉為原告請求經本案審理後是否成立之實體法上問題，尚不影響確認利益有無之判斷，原告提起本訴，自有即受確認判決之利益，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：㈠其自98年12月15日起受雇於被告公司擔任站前店之蘋果專員
， 林明德 為店長。每月薪資為新台幣(下同)41,596元。於
101年7月間原告所屬門市遭竊，被告要求原告等員工每人賠償所受損失，而以逐月扣薪之方式累計扣款計7,500元，並約定如查獲竊賊即行返還，事後竊賊雖遭逮捕，被告卻未積極向竊賊求償，更不願返還所扣薪資。
㈡101年12月1日至9日資訊展期間（下稱系爭資展），被告
公司站前店店長林明德負責倉管事宜，原告則為銷售人員之一。於系爭資展期間店長林明德指示銷售人員可以贈送金士頓8G記憶體（下稱系爭規格記憶體）方式促銷商品，事後再補作請領贈品銷帳動作，因此在場包括原告在內之銷售人員遂有贈送系爭規格記憶體之行為，資訊展期間全部銷售人員總計贈送20條系爭規格記憶體（原告贈送數量為3至5條左右）。但事後店長林明德卻稱被告不同意銷帳，且因資訊展當時係先以站前店之存貨作為存貨之用，再加上贈送系爭規格記憶體係供蘋果牌商品使用，因此店長林明德即要求原告應自行補貨，原告乃以聲明書陳述原告補貨情形，而原告為保全工作亦不敢有所反抗。故於系爭資展贈送系爭規格記憶體不僅係依照店長指示而來，亦不僅是原告有贈送之行為，其他銷售人員亦復如此，但被告卻於事後將所有責任歸咎於原告，更誣指原告擅自贈送系爭規格記憶體，而於102年1月17日解雇原告。被告所為解雇並不合法，兩造勞動契約仍屬存在，被告即應補足原告102年1月份之未付薪資18,065元，及自102年3月5日起之每月薪資等語。
㈢聲明：⒈確認原告自102年1月18日起與被告之僱傭關係存
在。⒉被告應給付原告18,065元，及自102年2月6日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。⒊被告應自102年3月5日起於每月5日給付原告41,596元，及各期自每月
6日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。⒋被告應給付原告7,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。⒌第2至4項之請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以後詞資為辯解：㈠原告所屬門市遭竊時，原告及另一名員工 黎台湘 係保管人員
，因在看管商品上有疏失，故當時才會要原告等負責保管之員工負損害賠償責任，且有取得原告等員工之書面同意，才以兩人均分遭竊的商品價值15,000元後，每人扣薪7,500元的方式處理，並非預先扣發勞工工資作為違約金或賠償金。
且兩造並無如查獲行為人即返還所扣薪資7,500元之約定。
原告不能請求返還扣款7,500元。
㈡系爭資展期間，店長林明德並未授權能贈送系爭規格記憶體
，然於系爭資展後，原告告知被告公司北市區主管 劉文福 稱有贈送20條，並書寫聲明書坦承上情，亦承諾會補足缺少之數。況銷售人員縱有贈送之行為，亦應記載在銷售明細單或發票上，惟經被告提出系爭資展期間全部販賣專用明細單（下稱專販單）查對結果，原告僅於和平旗艦店店員 張朗辰 之專販單載明贈送系爭規格記憶體，其餘皆未載明贈送或完全沒有記錄，顯見原告確有未經店長同意擅自將被告所售商品贈與顧客或不當挪用之行為，也同時違反被告工作標準作業（須經過主管授權），且事後未補足擅自挪用之商品，致被告受有損害，已明確違反被告公司工作規則第58條第6、15、16款規定，同時構成故意損耗雇主所有物品之行為，且屬情節重大。原告行為亦違反兩造所定員工自律保證書第3點之約定：「不利用職權為本人或家庭成員或他人謀取非法或不正當利益。」則被告依勞動基準法第12條第1項第4款、工作規則第58條第6、15、16款規定、員工自律保證書、勞動基準法第12條第1項第5款規定，終止與原告間之勞動契約，自屬有據。被告於解雇公告已載明「站前店人員違反誠信原則開除案…站前店員工TP20579張凱峰，私自將公司所售商品贈與顧客或不當挪用，藉以獲取獎金或不法利益，涉犯刑法業務侵占罪，即日起予以開除並移送法辦！」，顯然係以「違反被告工作規則」及「故意損耗其他雇主所有物品」為解雇原告之事由，且雇主終止勞動契約並不以告知勞工終止事由為必要，是故，被告解雇原告之事由並非僅有勞動基準法第12條第1項第4款，原告行為亦符合同條項第5款之規定，非係於訴訟中另追加解雇事由。而被告係在101年12月31日取得原告撰寫之聲明書後才知悉並確認原告有贈送系爭規格記憶體之行為，則被告於102年1月17日解僱原告，未逾勞動基準法第12條第2項之30日期間。末查團體獎金及台數獎金非屬工資，原告離職前六個月平均薪資扣除團體獎金及台數獎金後，應為30,897元，被告應補給原告之薪資亦應扣除原告轉向他處服勞務所取得之利益（中間收入）等語。
㈢聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷三第153-154頁）：㈠原告自98年12月25日起受僱於被告公司擔任站前店之蘋果專員。並定有被證4（本院卷一第49頁）之勞動契約。
㈡原告每月固定薪資為薪津13,500元、競業津貼2,200元、交
通津貼500元、全勤獎金1,000元、伙食津貼1,800元，合計為19,000元。
㈢被告公司於每月5日發放薪資。
㈣被告公司於101年7月以原告所屬門市遭竊，經與原告簽訂
「燦坤3C門市員工扣薪簽名同意書」（被證1，本院卷一第19頁）後，自原告薪資內按月分六期扣抵，共計7,500元完畢。
㈤上開失竊事件之行為人已查獲，惟未賠償被告公司。
㈥101年12月1日至101年12月9日資訊展期間，原告為被告
公司派駐展場的銷售人員。同年12月20日，店長林明德告知原告不能請領記憶體。原告於同年12月31日書寫聲明書，內載有：「我在資展時，為達銷售，曾有過贈送記憶體給客人」、「12月20日店長告知，記憶體少20條不能請領，我也告知店長，記憶體少的部分我會補足。」「12月24日，我提高CPU單價，內含記憶體銷售，更因電氣醫院替我補了兩條記憶體，照理說，應該還少17條記憶體，但是12月27號，我清點記憶體數量，發現還是少了20條，這是不可能會發生的情況，除了有內賊以外，我想不通為何有這原因發生。」等語。
㈦被告公司於102年1月17日以原告於資訊展期間，私自將被
告公司所售商品贈與顧客或不當挪用，藉以獲取獎金或不法利益為由，予以解雇。
㈧原告於102年1月22日申請勞資爭議調解。
㈨被證2（本院卷一第20頁）為原告所書寫。
㈩原告於102年1月17日填寫原證三之離職申請單，並於同日到達被告。
四、兩造爭執之事項（見本院卷三第153頁反面，並按判決論述順序調整如下）：
㈠兩造是否有如查獲行為人即返還所扣薪資7,500元之約定？㈡兩造勞動契約是否於原告102年1月17日填寫之離職申請單
到達被告時即因原告自請離職而終止？㈢被告公司依勞動基準法第12條第1項第4款、工作規則第58
條第6、15、16款規定及員工自律保證書終止勞動契約，有無理由？⒈原告所屬店長是否於資訊展期間同意原告贈送記憶體？⒉原告贈送記憶體之行為是否違反工作規則第58條第6、15
、16款規定及員工自律保證書？⒊如有違反工作規則第58條第6、15、16款規定，是否屬於
情節重大？⒋如有違反員工自律保證書，被告是否得不問情節重大與否
即得終止勞動契約？㈣被告公司依勞動基準法第12條第1項第5款終止勞動契約，
有無理由？⒈被告公司是否有於訴訟中始加列勞動基準法第12條第1項
第5款為終止事由之情事？⒉原告贈送記憶體之行為是否構成故意損耗雇主所有物品之
行為？⒊原告贈送記憶體之行為是否使被告公司受有損害？㈤被告公司於102年1月17日終止兩造間之勞動契約，是否有
遵守30日除斥期間？⒈原告所屬店長是否於101年12月1日至9日之資訊展期間
即知悉原告有贈送記憶體之行為？⒉原告於101年12月24日是否仍有贈送記憶體之行為？⒊被告公司是否於101年12月31日始知悉101年12月12日盤
點短缺之記憶體為原告所贈送？㈥被告以原告自102年3月16日起併存兩勞動契約違反不得與
第三人訂立勞動契約之約定而終止勞動契約，是否有據？㈦原告得請求被告給付之工資數額？
五、兩造是否有如查獲行為人即返還所扣薪資7,500元之約定？㈠按雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用，勞動基準
第26條定有明文，惟該條所謂之預扣，係指損害尚未發生（即日後是否發生不確定者而言），雇主不得扣留一定數額之工資，作為日後發生不測之損害賠償之保障者而言。
㈡查，原告主張被告於101年7月以原告所屬門市遭竊，乃自
原告薪資內按月分六期扣抵累計7,500元之情，固為兩造所不爭執（見不爭執事項第㈣點）。惟查：被告扣發原告薪資之總額及方式，係經原告同意乙節，此據被告提出扣薪簽名同意書一紙為據（見本院卷一第19頁）。經核上開同意書簽訂之時點為101年8月27日，係訂立於被告公司發生貨品遭竊事件之後，乃係就被告公司已發生之損害所為；縱認原告主張：當時尚不確定產品是否遭他人竊取乙節屬實，但就被告公司所受損失、損失數額及原告應分攤之部分，亦經原告立具同意書確認並同意給付，堪認原告於簽立同意書時，就責任歸屬已無爭執，當非勞動基準法第26條禁止之範疇，被告所為扣減原告薪資7,500元之行為尚屬有據。
㈢原告再主張：被告有同意如查獲竊嫌即會返還扣薪等情，為
被告所否認。原告雖舉兩造102年2月21日勞資爭議調解會議紀錄為證（見湖勞調卷第13頁），陳稱：被告於調解時係以贓物已無法追回且竊賊無資力賠償為由，拒絕返還所扣薪資，可見之前有允諾若查獲竊賊即會返還等語。然究被告於上開勞資調解會議所言，實未提及：「若查獲竊賊即退還扣薪」等語，至多僅能認定被告同意在伊因貨品遭竊所受損害已獲填補（即追回失物或行為人已現實賠償）之條件下，返還扣發之7,500元予原告，則上開調解會議紀錄尚難佐為原告有利之認定。
㈣因此，原告請求被告返還前開遭扣除之薪資7,500元，要屬無據，不能准許。
六、兩造勞動契約是否於原告102年1月17日填寫之離職申請單到達被告時即因原告自請離職而終止？被告抗辯：原告於102年1月17日填寫離職申請單向被告提出，為原告自請離職之表示，兩造勞動契約即行終止乙節，固有原告不否認為其簽立之離職申請單1紙在卷可憑（見湖勞調卷第12頁）。但查：
㈠按「從業人員自請離職，應依第56條之規定期間預告本公
司，辭職申請核准後，應依照規定辦妥一切離職移交手續方得離職，未經預告手續，致使本公司因該業務工作執行受阻而導致損害者，公司得依民法有關規定訴請賠償。」為被告公司工作規則第60條所明定（見本院卷一第44頁），上開離職申請單內亦載有「離職作業說明：請於離職日30天前提出申請單」等語，是依被告公司工作規則所定勞工自請離職之作業流程，自請離職之勞工，當於離職日前一定期間使用既定印妥之表單提出離職之申請。
㈡觀諸被告公司解僱原告之公告制定日及實施日同為102年
1月17日（見湖勞調卷第11頁），而公告下方之審核、核准欄位內所載日期皆為同年月21日，證人即被告公司北市區主管劉文福並證稱：「事後原告自己有填離職單…另外我或是店長有上簽呈給公司，上的簽呈內容我不記得，之後公司才公告。」等語（見本院卷二第12頁反面），堪認被告公司之解僱公告係於102年1月21日後始宣達週知，被告抗辯：原告係在公告後始填載申請離職單云云，則不可信採。再審究系爭離職申請單所載申請日期與離職日均為102年1月17日，顯然不符被告公司前揭工作規則第60條所定應於一定期間以前預告離職之程序。酌以原告於離職申請單上所勾選之離職原因即「身體不適」及「家庭因素（家人反對、照顧家人、繼承家業…）」二者，衡諸常情，殊非不能預知或特為急迫之事由，致原告有難以遵守前開工作規則所定預告期間而必須即行停止提供勞務，則系爭離職申請單上勾選之離職原因，是否即為原告離職之實情，殊非無疑。參諸被告公司於102年2月21日舉行之勞資爭議調解會議中亦謂：於102年1月17日係依據勞動基準法第12條第1項第4款終止勞動契約等語，有卷附勞資爭議調解會議記錄可據（見湖勞調卷第13頁），綜上，堪認原告主張：被告先為解僱，並要求原告配合填寫離職申請單等語，應屬有據，被告方於原告提出離職申請單後，仍延續先前一貫解僱原告之意思表示而為解僱公告。
㈢原告主張：填具系爭離職申請單時並無自行離職之真意，
且係因被告之要求，而為被告所明知乙節，既屬可信，依民法第86條之規定，原告以系爭離職申請單所為單方終止勞動契約之意思表示，即屬無效，不能拘束兩造。被告抗辯：兩造勞動契約因原告提出系爭離職申請單而終止云云，尚無可採。
七、被告公司依勞動基準法第12條第1項第4款、工作規則第58條第6、15、16款規定及員工自律保證書終止勞動契約，有無理由？㈠原告所屬店長是否於系爭資展期間同意原告贈送記憶體？
⒈被告所屬站前店於系爭資展結束後，系爭規格記憶體經盤
點後短少20條之情，有被告提出之單品出入庫明細表可據（見本院卷一第423-424頁）。系爭資展結束後，原告所屬站前店發生商品帳短缺20餘萬元之情形，被告公司北市區主管劉文福即至站前店約談所有站前店員工，並要求站前店員工就商品帳短缺20餘萬元之原因書寫聲明書。原告於劉文福約談時，先行告知劉文福有於資展期間贈送20條記憶體予顧客之情，業據證人劉文福到庭證述在卷（見本院卷二第9-10頁）。原告親自書立之聲明書內，亦載有：
「我在資展時，為達銷售，曾有過贈送記憶體給客人。12月20日店長告知，記憶體少20條不能請領，我也告知店長，記憶體少的部分我會補足。」等語（本院卷一第20頁），堪認被告陳稱：短缺之20條記憶體係因原告行為所致等語，實非無據。
⒉原告雖主張：其僅贈送3至5條記憶體，係包含其他銷售
人員共贈送20條，況系爭資展期間尚有其他分店人員，為何不懷疑是其他分店人員所送。當時係因其他分店的人無人承認有贈送，店長不願處理，要求伊全部補足，伊需店長同意才能拿到記憶體，始答應要補足全數等語（見本院卷二第15頁反面至第16頁反面）。但查：為查明系爭資訊展期間，被告所屬銷售人員以系爭規格記憶體做為贈品贈與顧客之數量，本院依原告聲請（見本院卷一第86頁）命被告提出系爭資訊展期間所有專販單（見本院卷一第92頁）。經被告提出後查對結果，未將系爭規格記憶體列在銷售品名，而在安裝要求欄內有系爭規格記憶體之相關記載者，計有：㈠日期101年12月7日，配達單號0000000000
00、發票號碼HN00000000、擔當（即銷售人員）張朗辰之專販單上，記載「送8G」（見本院卷一第224頁，下稱專販單甲）；㈡日期101年12月8日，配達單號0000000000
000、發票號碼HN00000000、擔當（即銷售人員）張凱峰之專販單上，記載「記憶體再加一條8G」（見本院卷一第
261頁，下稱專販單乙）；㈢日期101年12月8日，無配達單號、發票號碼HN00000000、擔當（即銷售人員）空白（依記載之擔當薪號020197可查明為 謝逢瑜 ）之專販單上，記載「升8G」（見本院卷一第284頁，下稱專販單丙）；㈣日期101年12月9日，配達單號0000000000000、發票號碼HN00000000、擔當（即銷售人員）謝逢瑜之專販單上，記載「送金士頓4G*2」（見本院卷一第305頁，下稱專販單丁）。又專販單甲雖登載銷售人員為張朗辰，但實為原告議妥交易內容後，將該筆交易之成交業績登錄為張朗辰之名義乙節，業據證人張朗辰到庭證述在卷（見本院卷二第13頁）。另專販單丙上所載之「升8G」，稽其文義係指將macmini原規格所附之4G記憶體，升級更換為8G記憶體，至為明確，原告空言主張：專販單丙之顧客僅購買
macmini（4G記憶體），並無任何購買記憶體之紀錄，且該價格已至9折價，對照其他出售相同商品之專販單並無贈送或提昇記憶體之記載可悉，所謂升8G應為贈送記憶體云云，實乏所據。至專販單丁所贈送之記憶體容量為4G，與系爭規格記憶體為8G並不相符，被告陳稱：4G記憶體本來即可做為贈品贈送乙節，亦為原告所不爭，是以專販單
丙、丁並不足以證明除原告以外尚有其他銷售人員有贈送系爭規格記憶體之事實。故於專販單甲、乙、丙、丁四紙中，僅有專販單甲、乙與銷售人員銷售商品時附隨贈送系爭規格記憶體有關，且專販單甲、乙兩紙所載之交易，均係透過原告成交，則其上所載之系爭規格記憶體，皆為原告贈送之事實，亦可認定。
⒊原告雖質以：被告提出之專販單中，記載之配達單號（即
待配送貨品之單據編號）未連貫，且多數未編列配達號碼；或有收銀紀錄但無相對之專販單；或於配達應收帳款查詢明細中有配達號碼，但收銀明細表內卻無相同記載之情形；或同一配達號碼於專販單及收銀明細表上對應之發票號碼不同（例：101年12月1日配達號碼為0000000000000之專販單）；或當日有相同交易金額之專販單兩筆，惟收銀明細表僅有一筆（例：101年12月3日交易金額16,275元者）；或同一配達號碼之專販單與收銀明細表上所載交易金額不符（例：101年12月9日配達號碼0000000000000、發票號碼00000000、00000000之交易）；或欠缺以原告所為配達號碼「21520」開頭之專販單，專販單中亦含有被告聲言作廢者，故被告提出之專販單實非完整，收銀明細表亦有遺漏等語。但查：
⑴專販單所載配達單號原為連號而無遺漏之情，業據被告
提出收銀明細表為憑（見本院卷第二第62-80頁）。再由上開收銀明細表中就同筆配達單號所示金額為一正一負之記載可悉，該筆配達單嗣後係因有交易取消之作廢原因，收銀明細表始會為相互抵銷之記載，且與被告提出之配達應收帳款查詢表相互對照以觀（見本院卷二第53-61頁），該筆配達單所示應受帳款即未顯示在配達應收帳款查詢表內，是以被告提出之專販單雖有配達單號未連號之情形，但仍與實際交易情形相符。而缺號之專販單則因交易取消作廢，銷售人員殊無可能再行贈送顧客記憶體。是被告縱未將經取消交易之專販單全數提出，亦不影響除原告外之其他銷售人員未贈送記憶體之事實。
⑵配達號碼0000000000000之專販單所載對應之發票號碼
固為HN00000000（見本院卷一第106頁），但以該專販單所載金額及顧客姓名，參照配達應收帳款明細（見本院卷二第53頁）及收銀機明細（見本院卷二第62頁）可悉，與配達號碼000000000000之專販單所載金額及顧客姓名相符者，當為HN00000000之發票號碼始屬正確，是該筆交易確屬存在，尚不影響被告提出之配達應受帳款明細及收銀明細表正確性之認定。
⑶101年12月3日交易金額為16,275元之專販單雖有兩筆
（見本院卷一第136、143頁），然收銀明細表當日所列同金額者僅有一筆（見本院卷二第66頁）。但由101年12月3日收銀機明細所列發票號碼後三碼最末者為66
7，而101年12月4日收銀機明細所列發票號碼後三碼首位者為668，並無中斷之情形可悉，101年12月3日實僅成立一筆金額為16,275元之交易，尚無從據此逕認被告提出之收銀明細表有所缺漏。
⑷101年12月9日配達號碼0000000000000（發票號碼HN
00000000）之專販單上載金額為34,110元，發票上載18,950元，發票金額為專販單上載金額之一半，係因該筆交易之客戶中獎，因而獲半價優惠；又發票號碼HN00000000之專販單上載金額34,110元，發票上載35,109元，其差額係因發票上多記載出售一件保護套，售999元（35,109元-34,110元=999元）；至發票號碼HN00000000之專販單上載金額16,275元，發票上載17,874元，其差額係因發票上多記載出售一件皮套1,499元及包膜100元共1,599元（17,874元-16,275元=1,599元），有被告提出之銷售記錄查詢資料畫面3紙為憑（見本院卷二第211-214頁），堪認所售出商品均已在發票上記載，且前揭有異之記錄所涉之貨品，亦非系爭規格記憶體，自無從為原告有利之認定。次觀諸被告提出機號20之收銀機於系爭資展期間之銷售記錄查詢資料（見本院卷二第248-251頁），該台收銀機所開出之銷售商品包含燈泡、高速風乾洗衣機、電茶壺、變頻三門電冰箱等非在系爭資展期間販售之商品，足認收銀機號20為站前店自店留守之收銀機，而非站前店參與資展在資展現場使用之收銀機。原告主張：專販單所載配達單號應包括以收銀機號20開出「21520」開頭之配達單號始屬完整等語，尚有誤會。
⑸證人 陳昱瑋 雖證稱：伊在系爭資展期間有贈送過記憶體
等語（見本院卷三第80頁），惟經提示被告提出之專販單與證人陳昱瑋辨識結果，並無一紙專販單上錄有證人 陳昱偉 贈送記憶體之記載。綜合上述，由被告提出之專販單可悉，系爭資展期間，被告銷售人員中僅有原告有贈送系爭記憶體予顧客之行為，佐以依證人張朗辰之證言，如其他分店營業員果有贈送系爭規格記憶體之情事，亦應將該筆帳目由站前店調回自己所屬分店處理等語（見本院卷二第14頁），惟原告自陳：展後無人來調撥記憶體等語（見本院卷二第15頁反面），堪認被告公司抗辯：被告公司於系爭資展後所發現短缺之20條系爭規格記憶體，係因原告之行為所致乙節，應屬可採。
⒋原告復主張：其贈送系爭規格記憶體係因店長林明德有授
權等語，並提出與永春店宋宏文及信義店謝逢瑜之電話錄音譯文為憑（見本院卷一第87、89頁）。證人鄭宇翔則證稱：伊在系爭資展期間有到過現場一天，擔任舉牌和拉客的工作。當天中午店長集合站前店人員，包括原告、陳昱瑋、陳金生等人，宣布說銷量不如預期，得以記憶體做為最終吸引顧客消費的贈品，至於其他店人員如欲跟進，即自行處理等語（見本院卷二第34頁背面、第35頁）。證人陳昱瑋亦證稱：有參與系爭資展，負責舉牌、發傳單或就產品對顧客做介紹。當顧客詢問有無贈品時，伊都有問店長林明德，一開始時都是送皮套等小贈品，到後來店長有說，若顧客堅持要贈品的話，為了成交，可以到旁邊去談，要的話就可以送，回到店裡再自行處理，贈品有包含4G或8G的記憶體。伊在系爭資展期間有贈送過記憶體等語（見本院卷三第76頁反面至第80頁）。但查：
⑴原告於與被告之勞資爭議調解會議上，係謂：「但本人
有強調參展期間贈送記憶體有告知現場負責人」，於審理中則稱：「店長是說先送，但沒有說現在馬上授權。
」稽其語意，即與原告主張：係因店長先宣達得以系爭規格記憶體作為招徠客人之贈品等語，互有出入。
⑵林明德於被告公司告訴原告侵占案件偵查（案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第7128號）中證稱：
伊沒有向被告（即原告）宣達可用送記憶體之方式來做促銷等語，有上開不起訴處分書在卷可佐（見本院卷二第318頁反面）。
⑶證人張朗辰證稱：伊是被告公司和平旗艦店的的員工。
資訊展期間原告成交後告訴伊有掛一台機器給伊，並說有贈送顧客記憶體，但要伊自己補回去，當時伊覺得是不行，想說若之後無法處理，就自己花錢處理。因為資訊展期間所使用的收銀機為原告所屬站前店的，所以帳是站前店的，需要將該筆帳拉回伊所屬分店處理，但當天去站前店，因為站前店記憶體之數量為負數，無法調取，需要等到站前店的帳為可以調的狀態才能調。但之後也沒有再接到原告通知。資訊展期間，系爭記憶體不能單純作贈送，一定要以販售的形式給客人，不管是送或是賣，發票上一定要有給客人的產品，雖然可以用拆帳的方式使販售或贈送兩者的總金額看起來一樣，但都要記載在發票上備以銷帳，於資訊展期間沒有採購或店長授權可以贈送系爭記憶體等語（見本院卷二第13-14頁反面）。
⑷證人陳金生證稱：有全程參與系爭資展負責支援攤位攬
客、發廣告傳單及舉牌等工作，因為客人可能會詢問有何贈品，所以會被告知有何種贈品可贈送，但伊未聽過店長宣布可以贈送系爭記憶體。資展結束後清點商品，發現記憶體短少，伊告訴店長、原告及另名銷售專員李芷儀，李芷儀說知道不能送，所以沒有贈送，而原告說有在資展期間贈送，之後會再請領，伊再去問店長，店長則說記憶體不能送，怎麼會有人贈送，並說該物不能請領等語（見本院卷二第232頁反面至第237頁）。
⑸由上以觀，證人鄭宇翔、陳昱瑋與證人張朗辰、陳金生
之證述內容，就林明德有無授權贈送系爭規格記憶體乙節，實互有出入。本院審諸：證人鄭宇翔雖稱：店長林明德於某日中午有召集站前店人員，包含原告、陳金生、陳昱瑋等人，宣布得以系爭規格記憶體作為贈品等語（見本院卷二第37頁），惟證人陳金生稱：並未聽過店長有此宣達，且於系爭資展結束後，發現系爭規格記憶體短缺數量甚多，詢問站前店另名銷售人員李芷儀，李芷儀尚稱知道不能送等語，證人陳昱瑋亦稱：未對店長林明德有於中午宣達贈送系爭規格記憶體乙事存有印象，伊是確定客人若因為有記憶體就可以成交的話，就會去問店長等語（見本院卷三第80頁反面、第79頁）。而證人鄭宇翔僅負責舉牌事務，更稱：因為伊是負責舉牌，陳金生拿DM，假如客人要詢問有什麼贈品，會針對陳金生來做詢問，所以伊引導客人時沒有告訴客人說會贈送記憶體等語。則有購買意願之消費者洽詢贈品內容之對象既非鄭宇翔，鄭宇翔亦不負責銷售事務，則關於店長林明德有無宣達以系爭規格記憶體做為贈品乙節，鄭宇翔之證言與證人陳金生、陳昱瑋有所齲齬時，鄭宇翔證言之信憑性顯然較低。是鄭宇翔證稱：關於店長林明德於系爭資展期間有公開宣達可以贈送系爭規格記憶體等語，尚難採信為真。另陳昱瑋雖稱：有私下詢問店長，店長說可以送，伊也有送幾條等語，惟陳昱瑋既稱：
伊銷售會把贈品寫在配達單最左側備註欄，但不確定後來客人多時有無填載等語（見本院卷三第80頁），則至少應有一張陳昱偉擔任銷售員並贈送系爭規格記憶體之專販單可供查對，惟竟無任何專販單可佐其有贈送之事實，業如前述，陳昱瑋之證言，亦難信憑。
⒌原告又主張：系爭資展期間，Macmini（貨號：130820）
售價約在17848元左右，而被告並稱金士頓8G記憶體售價為900元，如此同時出售上開兩項產品時售價應為18,748元為是。但據101年12月1日擔當人員為謝涵君之專販單所示（本院卷一第123頁），當時同時出售兩項商品之售價卻僅有18,448元，縱非係贈送記憶體，亦係以僅2/3之售價賣出。由此可證，於店長林明德授權贈送記憶體前，早有銷售人員以贈送記憶體方式或半買半送之方式進行促銷，故於系爭資訊展贈送記憶體者絕非僅有原告一人；又有關101年12月9日配達號碼0000000000000之交易（見本院卷一第323頁），根據該筆交易之資展專販單所載交易金額為34,110元，而收銀機明細表之記載金額卻因被告舉辦中獎活動僅有18,950元，故被告於資訊展所為之優惠活動並不一定會記載於專販單中，因此原告雖在店長同意下贈送記憶體，縱未於專販單中記載亦不足為奇等語。惟於原告所舉上開情形中，前者有明確將系爭規格記憶體記載在專販單中，後者則為被告有案可查之贈獎活動，皆不致使被告無從追查系爭規格記憶體之去向。原告舉此為例證，即與本件被告係無從追查佚失規格記憶體之去向有異，殊難等視而論。
⒍綜合上述，原告主張：系爭資展期間，林明德有同意贈送
系爭規格記憶體之行為，尚屬不能證明，實難信為真正。㈡原告贈送記憶體之行為是否違反工作規則第58條第6、15、
16款規定？是否屬於情節重大？⒈按「從業人員有下列情事之一者，本公司得不經預告，逕
行終止僱用關係。…（六）營私舞弊、挪用、虧欠公款、收受賄賂、佣金者。…（十五）未遵守誠信行為：對公司主管交付任務或交辦工作事項故意隱瞞、或有造假蒙蔽之情事、或未依工作標準作業執行，致公司受有重大損失者。（十六）未遵守正直行為：對公司主管交付任務、或交辦工作事項未依工作標準作業或依工作職掌執行、或未能維護公司經營利益，致公司受有重大損害者。…」此為被告工作規則第58條第1項第6、15、16款規定所明定（見本院卷一第43、44頁）。又原告應遵守兩造所定之勞動契約、被告工作規則或相關管理規章制度中所規定之事項乙節，亦明文見諸於兩造間所定勞動契約第9條（見本院卷一第50頁）。被告曾頒佈公告，通知各門店或物流中心得自行下載列印工作規則，放置辦公區供人員翻閱。人員亦可透過內部網站詳閱工作規則之規定，並指出查閱路徑為【內網→總部相關管理→文管中心→規章文件查詢】，復要求員工於詳閱熟悉工作規則後，在上開公告下方簽名。而原告即為其中簽名之一員乙節，有被告公司內部管理系統電腦畫面及公告各一紙在卷可佐（見本院卷一第54、55頁），堪認被告公司抗辯：前揭工作規則已依法揭示予包含原告在內之員工知悉乙節，應屬可信。原告主張：未曾見過前揭工作規則云云，殊非可採。
⒉經查：原告自陳：「若為贈送之物，則於資展專用販賣明
細單上並無記載該贈品之售價，但有記載應交付該贈品，因此從資展專用販賣明細單之記載時可知悉原告贈送記憶體」等語（見本院卷一第429頁），證人張朗辰亦證稱：
商品無論是贈送或販售，發票上一定要有記載等語（見本院卷二第14頁反面），足認原告知悉不論商品交付顧客之原因為何，均應於資展專販單上記載，俾使被告控制商品流向並據以查對銷售量及庫存量。惟依系爭資展專販單所示，僅有兩張專販單有記載贈送系爭規格記憶體之情，業如上述。雖原告另稱：有時候因為還有客人，所以有些贈送不會寫在專販單上，就算沒有寫，只要盤點時候有少條數，就是全部銷售人員贈送的條數等語（見本院卷二第16頁、第16頁反面）。證人陳昱瑋亦為相同之證言（見本院卷三第80頁）。然縱有因事忙或疏忽而漏未填載贈品之行為，當非常態之情形，惟以系爭資展中，有經明確記載為贈送之系爭規格記憶體條數（2條）與未為記載者（18條）相較，顯然比例過低，殊難信為係因漏未記載所致。況查：果若尚有其他分店銷售員有贈送系爭規格記憶體之情形，則依證人張朗辰所證，即需將系爭規格記憶體之庫存帳目由站前店調回分店處理，惟原告竟稱：沒有人來作調撥記憶體動作等語（見本院卷二第15頁反面），則原告主張：其他分店銷售員亦有贈送系爭規格記憶體之行為，已嫌無據。徵以原告向劉文福係稱：20條記憶體係由其所贈送等語，則被告於查對專販單後，發現僅有2條系爭規格記憶體之贈送紀錄，乃認除有記載在專販單之2條系爭規格記憶體以外，其餘18條系爭規格記憶體均係遭原告假贈送為名而不當挪用，尚非僅止於被告內部管理不當等語，當屬有據。至林明德於系爭偵查案件中另稱：伊不能肯定20條遺失的記憶體均為原告所侵占，亦有可能是因內部管理缺失所造成等語（見本院卷二第319頁），則為林明德個人臆測之詞，實難率為可採之證據。
⒊原告雖陳稱：金士頓公司於101年11月起曾於被告門市辦
理舊換新活動，因此站前店電氣醫院之人員乃利用舊有之系爭規格記憶體換取新品讓原告回補無法銷帳之贈品，而該記憶體並非公司之存貨或列帳之物。原告亦得於將商品包含記憶體價格維持於最低可出售價格之上銷售予消費者，如此被告仍可獲利，若消費者無用記憶體之需求，原告再向其買回，再將購得之記憶體回補差額，即未違反工作規則等語。惟原告所陳上開回補方式，均無從填補被告公司系爭規格記憶體在系爭資展期間出現盤虧乙節，分據證人劉文福、陳金生證述在卷（見本院卷二第10頁反面、本院卷二第235頁反面），原告此節主張，即非有據，尚無足採。
⒋按違反勞動契約或工作規則，情節重大者。雇主得不經預告終止契約。勞動基準法第12條第1項第4款定有明文。
經查：原告之職務內容為販售被告公司商品，自應遵守被告公司之定價政策及銷售策略，不得擅自變更，致使被告公司應得利潤有遭受侵蝕之虞，並應翔實記錄交付商品消費者之原因，俾使被告得以確切掌握庫存商品流向。惟於系爭資展後，系爭規格記憶體盤虧數量達20條，被告依其調查所得之結果，原告既不能說明確有獲得主管之授權而為贈送之行為，復未就系爭規格記憶體之去向於專販單或發票上為記載，被告實乏基礎可信賴原告確無不當挪用或侵占系爭規格記憶體之行為，亦不能期待原告能繼續忠誠履行其職務，被告實無甘冒損害加劇之風險而與原告繼續僱傭關係，堪認情節已屬重大，除終止勞動契約外別無其他懲戒之方式可替代，是被告解僱原告合於勞動基準法第12條第1項第4款規定，並無非法解僱之情。
八、被告公司於102年1月17日終止兩造間之勞動契約，是否有遵守30日除斥期間？㈠按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經
預告終止契約；雇主依前項第2款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞動基準法第12條第1項第
4款、第2項分別定有明文。其所謂之「知悉其情形」，依同條第1項第4款之情形，自應指對勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大有所確信者而言（最高法院84年度台上字第1143號判決參照）。蓋如未經查證，是否真實或屬虛偽，既不可得而知，自無所謂「知悉」可言，否則，如僅憑報案人單方指訴，不調查審酌被訴者之辯解，或未謹慎查證，則於事實真相無清楚知悉之情形下，貿然予以解僱（終止勞動契約），殊非保障勞工之道及勞資關係和諧之法。故該30日之除斥期間，自應以調查程序完成，客觀上已確定，即雇主獲得相當之確信時，方可開始起算（最高法院100年度台上字第1393號判決要旨參照）。
㈡查本件原告主張店長林明德有授權贈送記憶體乙節，尚屬不
能證明，業如前述；而被告固於101年12月12日盤點時即發現有記憶體數量短少之情事，惟記憶體短缺之原因，斯時尚不得而明，而被告於調查後，原告於101年12月31日書立聲明書坦稱有於系爭資展期間贈送系爭規格記憶體之情，亦為兩造所不爭，足認被告公司陳稱：係於101年12月31日始可確認原告有於系爭資展期間贈送系爭規格記憶體之行為等語，應屬可信。則被告公司於102年1月17日終止兩造間之勞動契約，尚無逾30日之除斥期間。
九、綜上所述，被告係經原告同意而扣減薪資7,500元，復無證據可資證明兩造有查獲竊嫌即應返還之約定；再被告於102年1月17日解雇原告既符合勞動基準法第12條第1項第4款之規定，且未逾30日之除斥期間，兩造勞動契約關係即行終止。故原告起訴主張請求確認兩造僱傭關係存在，且被告應給付期間之薪資，並應返還7,500元暨遲延利息等，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後認與結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十一、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中華民國103年11月12日
勞工法庭法官許碧惠以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國103年11月19日
書記官陳弘祥