裁判字號：臺灣高雄地方法院107年簡上字第50號刑事判決
裁判日期：民國107年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決107年度簡上字第50號上訴人即被告 蕭為忠 選任辯護人 陳靜娟 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭民國106年12月25日106年度簡字第3360號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：106年度毒偵字第3013號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蕭為忠曾於民國102年間，因施用毒品案件，經本院以102年度毒聲字第709號裁定送觀察勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於102年11月13日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於102年11月19日以102年度毒偵字第3194號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢後5年內之103年間，因施用毒品案件，經本院以103年度簡字第4450號判決判處有期徒刑2月確定，並於104年1月29日易科罰金執行完畢。詎其仍不知警惕及戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年4月25日14時許，在位於高雄市○○區○○○路○○巷○○號住處之3樓房間內，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經員警於106年4月26日6時45分許，因偵辦 謝宏毅 等人販賣毒品案件（經本院106年度訴字第851號判決），並持檢察官核發之鑑定許可書，至上址住處通知蕭為忠到場接受詢問並採集尿液，旋於同日7時15分許採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分
一、按，被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查，上訴人即被告蕭為忠（下稱被告）於106年4月26日7時15分許，為警持檢察官核發之鑑定許可書強制採尿送驗，且於當日警詢及偵查中均自白施用第二級毒品甲基安非他命之犯行（見警卷第1頁反面，偵卷第19頁），復於審理時供稱：於警詢及偵查中之陳述，均實在、出於自由意志等語（見簡上卷第27頁）。足認被告上開自白，非出於不正訊問，且與事實相符（詳後述），得為證據。
二、另按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決所引用之其餘證據（詳後引證據），其中傳聞證據部分，因檢察官、被告及辯護人於本院審理中，均同意有證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，均得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承於前揭時、地，以前揭方式施用甲基安非他命1次之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：員警當日至我的住處僅出示監聽譯文，要我去警局說明案情，並未出示鑑定許可書，就將我帶回警局採尿、製作筆錄，非現行犯就不應強制採尿，故認為採尿程序不合法，且鑑定許可書上指紋及簽名，均非我本人所為云云。經查：
㈠被告於106年4月25日14時許，在位於高雄市○○區○○○
路○○巷○○號住處之3樓房間內，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實，業據被告於警詢、偵查及審理時坦承不諱（見警卷第1頁反面，偵卷第19頁，簡上卷第27頁、第28頁反面、第51、59頁），並有高雄市政府警察局刑警大隊偵一隊1分隊偵辦毒品案件尿液採證代碼對照表（見警卷第8頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─高雄106年6月14日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：L00-000-00號）（見警卷第7頁）、高雄市政府警察局刑警大隊107年3月2日高市警刑大偵1字第10770461100號函暨臺灣高雄地方檢察署鑑定許可書（見簡上卷第16至17頁）等件在卷可稽。復觀諸被告於106年4月26日
7時15分許採尿送驗前之106年4月25日14時許，施用甲基安非他命1次乙節，為被告所是認，則在被告所認施用甲基安非他命後1日內，其尿液仍呈安非他命、甲基安非他命陽性反應（閾值500ng/mL），自足為被告施用甲基安非他命之補強證據。再參以被告尿液中安非他命之數值（3,340ng/mL）、甲基安非他命之數值（20,460ng/mL），超過確認檢驗閾值（500ng/mL）甚多，益徵被告於採尿前1日施用甲基安非他命無誤。故被告於106年4月25日14時許，施用甲基安非他命1次之事實，堪以認定。
㈡員警確有出示檢察官核發之鑑定許可書，故對被告強制採尿，合乎法定程序。理由如下：
⒈按，刑事訴訟上檢查身體及其採樣等處分，係為便利執行鑑
定，以判別、推論犯罪相關事實，而對人之身體進行觀察、採集或檢驗之取證行為，乃鑑定之前置準備，常為鑑定之必要處分，或對人之身體健康及不可侵犯性等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分之性質，為保障人權，因而採令狀主義，鑑定人固須依同法第204條、第204條之1及第205條之1之規定，於偵查中經檢察官、審判中經審判長或受命法官許可，始得進行。然為許可授權主體之檢察官、法官，各本於其在偵查、審判程序中調查證據之職權，自得不待聲請，主動為之，再揆諸刑事訴訟法第204條之3第2項規定，法官、檢察官並得強制實施之，尤徵法官、檢察官對檢查身體及其採樣等處分之執行，實居於指揮、主導之地位（最高法院95年度台非字第102號判決要旨參照）。
⒉被告於警詢供稱：「（問：警方於今日6時45分通知你至本
大隊協助調查販毒案件，是否有提示臺灣高雄地方檢察署鑑定許可書供你檢視？）有提示鑑定許可書供我檢視。」（見警卷第1頁反面），並於準備程序時陳稱：「（問：被告於警詢、偵查中之陳述是否出於自由意志、是否實在？）均實在，出於自由意志。」（見簡上卷第27頁）。且證人即製作筆錄員警 劉昱成 於審理時具結後證稱：筆錄內容是根據被告陳述製作，當時被告的精神狀況正常，係用一問一答方式詢問被告等語明確（見簡上卷第74頁反面至第75頁）。足認被告於警詢時陳述員警當時有提示鑑定許可書供其檢視乙情，係出於自由意志，應屬實在。又，前揭鑑定許可書上所按捺之指紋確與被告之指紋相符，經內政部警政署刑事警察局鑑定無誤，此有該局107年5月23日形紋字第1070037965號鑑定書（見簡上卷第41至43頁）在卷足憑。是被告上開供述，核與鑑定許可書上被告指紋之事實相符，應堪採信。
⒊證人即員警劉昱成於審理時結證稱：當初是因「宏毅」毒品
案件，由監聽譯文發現被告是藥腳，主辦案件承辦人員聲請被告之鑑定許可書後，將鑑定許可書及監聽譯文交給協辦單位，由我負責去被告住處將被告帶回警局製作筆錄並採尿，當天先至被告住處，向被告出示證件及鑑定許可書，並告知可能涉犯毒品案件，就將被告帶回警局，採尿前讓被告在鑑定許可書上簽名及按捺指紋，之後再採尿、製作筆錄；不可能拿監聽譯文給被告看，要有鑑定許可書才有強制力等語明確（見簡上卷第72頁反面至第75頁），核與證人即員警 黃啟榮 於審理時證述：當初我們是配合大隊協辦毒品案件，依大隊給我們的資料去找被告，一般作業程序是先去他的住處出示鑑定許可書，告知案由，請他陪同採尿，帶回警局後，採尿同意書會有另一個表給他簽名，毒品案件都會採尿等語（見簡上卷第75頁至第76頁反面）相符。由此可見，員警劉昱成、黃啟榮當初僅是協辦單位，根據刑事警察大隊監聽謝宏毅等人販賣毒品案件，知悉被告乃購毒者之一，取得檢察官核發之鑑定許可書後，遂於106年4月26日6時45分許，由員警劉昱成、黃啟榮負責前往被告上址住處，出示該鑑定許可書，將被告帶回警局強制採尿、製作筆錄之事實甚明。復參以，被告係於106年4月26日7時15分許採尿封籤，而製作筆錄時間係同日7時21分起至8時21分止，有上開偵辦毒品案件尿液採證代碼對照表（見警卷第8頁）、第一次警詢筆錄（見警卷第1頁至第5頁反面）存卷可佐，足認被告在製作筆錄前，員警已出示鑑定許可書對被告強制採尿，故被告於警詢時自承員警有出示鑑定許可書供其檢視乙情，應屬實在。再參以被告於審理時供稱：「當天警察有拿鑑定許可書去我家要我指認販毒者，就帶我去警局採尿」等語（見簡上卷第58頁反面），益徵員警當時出示之文件應是具有強制力之鑑定許可書無誤。
⒋至前揭鑑定許可書上之「蕭為忠」簽名，經送請內政部警政
署刑事警察局為筆跡鑑定，因所需相近時期、相同書寫方式之簽名字跡之樣本數不足，故未進行鑑定，此有該局107年
5月29日刑鑑字第1070500324號函（見簡上卷第44頁）存卷可查。然而，該鑑定許可書上所按捺之指紋，經鑑定確為被告之指紋，已如前述。是筆跡未鑑定部分，尚不足為有利被告之認定，附此敘明。
⒌依上而論，警方因偵辦謝宏毅等人販賣毒品案件，認被告涉
犯毒品案件，遂於106年4月26日6時45分許，持檢察官核發之鑑定許可書至被告上址住處，並出示該鑑定許可書予被告檢視後，將被告帶回警局強制採尿之事實至明。是揆諸前揭說明，偵查中檢察官對檢查身體及其採樣等處分之執行，以核發鑑定許可書之方式，指揮員警持之對被告實施強制採尿，符合法定程序，並無不當。
㈣被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，認無繼
續施用毒品之傾向，於102年11月13日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以102年度毒偵字第3194號為不起訴處分確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考。是被告於初犯觀察、勒戒執行完畢後，5年內再犯本件施用第二級毒品，即應依法追訴。
㈤綜上所述，被告所辯為事後卸責之詞，不足採信。從而，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再者，被告前因施用毒品案件，經本院以103年度簡字第4450號判決判處有期徒刑
2月確定，並於104年1月29日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。另按，刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判為已足，並不以使用自首字樣為必要。又刑事訴訟採職權主義，不能期待被告自己證明其自己犯罪，因之，自首者於自首後，縱又為與自首時不相一致之陳述，甚至否認犯罪，仍不能動搖其自首效力（最高法院88年度台上字第877號判決意旨）。查，被告於員警知悉其尿液檢驗結果前，主動向員警坦承施用第二級毒品之犯行（見警卷第1頁反面），堪認符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。至被告於自首後否認犯罪，揆諸前揭說明，仍不能動搖其自首效力，附此敘明。是以，被告有前述加重、減輕事由，依法先加後減之。
三、按，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例要旨、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審以本案事證明確，而依毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第71條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告施用第二級毒品之類型為甲基安非他命、坦承犯行之犯後態度，兼衡被告年紀、職業、學歷、家境及前科紀錄等一切情狀，量處有期徒刑4月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日。核屬已斟酌刑法第57條規定之量刑事由，且未逾越客觀上之適當性、相當性及必要性之比例原則，尚屬妥適，揆諸前揭說明，本院自應尊重原判決之決定。被告及辯護人之上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，請求撤銷改判無罪，核無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官丁亦慧聲請簡易判決處刑，檢察官胡詩英到庭執行職務。
中華民國107年8月31日
刑事第十二庭審判長法官方錦源
法官陳盈吉法官孫沅孝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年8月31日
書記官顏妙芳附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。