裁判字號：臺灣屏東地方法院110年簡上字第90號刑事判決
裁判日期：民國110年08月13日
裁判案由：竊盜等
臺灣屏東地方法院刑事判決110年度簡上字第90號上訴人即被告 葉千芳 上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服本院中華民國110年3月31日110年度簡字第300號所為之第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第9445號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、葉千芳意圖為自己不法之所有，基於竊盜及非法由自動付款設備取財之犯意，於民國109年8月29日下午5時許，在其友人 廖運福 位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處，趁廖運福未及注意之際，徒手竊取廖運福所有、置於房間內之中華郵政股份有限公司帳號：00000000000000號之金融卡（下稱本案金融卡）1張得手。葉千芳嗣於同年月31日上午8時15分許，至屏東縣○○鄉○○路○○號「統一超商」鑫泰山門市內，將所竊得之本案金融卡插入上開門市之自動櫃員機內，並輸入密碼以冒充廖運福或其所委託之人，操作自動櫃員機而提領現金，使上開自動付款設備之辨識系統誤認葉千芳為有權使用本案金融卡之人，而以此不正方法取得現金新臺幣（下同）7,000元。嗣因廖運福發覺本案金融卡遭竊及帳戶存款遭盜領，報警處理，經警循線查獲，並扣得本案金融卡1張（已發還廖運福）。
二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項，亦規定甚明。查本院下列所引用具傳聞性質之證據，檢察官及被告葉千芳均同意有證據能力（見本院簡上卷第69頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，又本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸上開規定，自均具證據能力。
二、前揭犯罪事實，業據被告葉千芳於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即被害人廖運福於警詢時之證述情節大致相符，並有警製偵查報告、屏東縣政府警察局里港分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、指認犯罪嫌疑人紀錄表、蒐證照片、監視器影像擷取畫面等件在卷可稽，足認被告前揭任意性自白與事實相符，可以採信。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠核被告就竊取本案金融卡所為，係犯刑法第320條第1項之
竊盜罪；就持本案金融卡由自動付款設備盜領存款之所為，則係犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。
㈡按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在
於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬。次按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號、101年度台上字第2449號判決意旨參照）。查被告竊得本案金融卡即持以盜領存款，所犯竊盜罪、非法由自動付款設備取財罪，各罪間具有重要之關連性，從被告主觀之意思及所為之客觀事實觀察，依社會通念，其所為竊卡盜領存款犯行間自具有行為局部之同一性，法律評價應認屬一行為同時觸犯數罪名較為適當。是被告係以一行為同時觸犯竊盜罪、非法由自動付款設備取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以竊盜罪處斷。公訴意旨認被告所為竊盜、非法由自動付款設備取財犯行，應分論併罰，容有誤會。
㈢原審之辯護人雖以被告身心罹疾，自我調控力劣於常人，對
於外界訊息無法做出合乎常情判斷，致其辯識所為行為之錯誤與違法性，與依其判斷為行為之能力顯著降低，請求依刑法第19條第2項規定減輕其刑。惟被告因為中度身心障礙之人，有身心障礙證明為證，然觀諸被告於警詢、偵訊時對於訊問內容均能明確應答，就案發原委及查獲經過亦能清楚陳述，又被告前曾協助被害人操作自動付款設備提領存款，且自承竊得本案金融卡後，自行前往盜領存款用以還債等語，足徵被告於行為時仍具有相當認知、判斷、辨識、支配及控制能力，至為明顯，難認其於行為時有何不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，抑或有顯著減低之情形，自無適用刑法第19條不罰或減輕其刑之餘地，附此說明。
四、對原判決上訴之說明：㈠被告上訴意旨略以：我與廖運福已經和解了，原判決量刑過重等語。
㈡按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項
，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院72年台上、75年台上字第7033號判例意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年台上字第2446號判決意旨參照）。經查，本案原判決量刑所依據之刑法第320條第1項之罪，其法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。原判決以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次竊盜前科，素行非佳，竟貪圖私利，竊取被害人之金融卡後盜領存款，不僅侵害他人之財產權，更明顯影響社會治安及金融秩序，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，又已與被害人達成和解，並賠償被害人所受損害（見警卷19頁所附和解書），且被害人於本院準備程序時表示願意原諒被告及請求從輕量刑，兼衡被告實施犯罪之手段尚稱平和、所取得之財產利益非鉅，為中度身心障礙之人及自述學歷為國中畢業之智識程度、目前擔任臨時工、每月收入2萬元左右、領有政府補助金、經濟勉持、無扶養親屬之生活狀況等一切情狀，量處拘役30日，如易科罰金，以1,000元折算1日之折算標準。又說明被告曾於95、96年間，因竊盜案件，經法院判刑確定，猶未知所警惕，再次觸犯竊盜犯行，難認本件僅因一時失察，將來無再犯之虞，斟酌於此，認為尚不宜為緩刑之宣告。再敘明被告竊得之本案金融卡雖屬其犯罪所得，然業經被害人領回，已實際合法發還被害人，爰不予宣告沒收，另被告所盜領之現金7,000元，固為其犯罪所得，惟被告已與被害人達成和解並賠償完畢，而被告和解所賠償之金額，雖非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌刑法第38條之1第5項所揭示「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」之意旨（立法理由參照），暨同法第38條之2第2項避免過苛之立法精神，被告既已賠付被害人，被害人之求償權已獲滿足，若再宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，亦不予宣告沒收。經核原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀予以審酌，亦已衡量被告「已與被害人達成和解，並賠償被害人所受損害」等情，並於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或輕重失衡之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當，難認有何過重之情，且認事用法亦無不合。基上，被告執前詞提起上訴請求撤銷改判云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官陳新君提起公訴，於被告提起上訴後，由檢察官何克昌到庭執行職務。
中華民國110年8月13日
刑事第六庭審判長法官程士傑
法官王曼寧法官陳一誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國110年8月17日
書記官魏慧夷附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
中華民國刑法第339條之2第1項（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。