裁判字號：最高法院86年台非字第42號刑事判決
裁判日期：民國86年02月20日
裁判案由：被告違反麻醉藥品管理條例案件
最高法院刑事判決八十六年度台非字第四二號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○男右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣高等法院中華民國八十五年九月十日第二審確定判決（八十五年度上訴字第二九三四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十五年度偵字第五六八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決及第一審判決關於違背法令部分均撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按刑法第七十八條第一項規定：『假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋。』，第二項規定：『前項犯罪，其起訴及判決確定均在假釋期滿前者，於假釋期滿後六月以內，仍撤銷其假釋；其判決確定在假釋期滿後者，於確定後六月以內，撤銷之。』。依上開第二項規定，得撤銷假釋者有下列二種情形：⑴犯罪、起訴、判決確定均在假釋期滿前者，於假釋期滿後六月以內，仍得撤銷其假釋；⑵犯罪、起訴在假釋期滿前，而判決確定在假釋期滿後者，於確定後六月以內撤銷之。易言之，如犯罪在假釋中，而起訴及判決確定在假釋期滿後，即不得撤銷假釋。原判決認定被告於八十四年五月二十日起至八十五年一月十三日止，連續非法吸用化學合成麻醉藥品，復於八十五年一月十三日與不詳姓名之男子，共同非法販賣化學合成麻醉藥品，然因被告前犯恐嚇罪，於八十四年五月二十日假釋，原應於八十四年八月二十五日假釋期滿，其所犯本件非法吸用化學合成麻醉藥品，乃於假釋期間故意更犯罪，應予撤銷假釋，故本件不構成累犯云云，惟查：本件被告所犯非法吸用化學合成麻醉藥品部分，其犯罪時間雖在假釋中，然其起訴時間係在假釋期滿後之八十五年二月二十九日，此有卷附起訴書可稽，依首揭說明，被告並不合於刑法七十八條撤銷假釋之要件，原審認應予撤銷假釋，應屬有誤，又本件被告無應撤銷假釋之原因，其前犯之恐嚇罪於八十四年八月二十五日假釋期滿後，未執行之刑即以已執行論，被告復於八十五年一月十三日非法販賣化學合成麻醉藥品，乃受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，依刑法第四十七條之規定，自應構成累犯，原判決就被告非法販賣化學合成麻醉藥品部分，未依累犯處斷，遽維持一審之違法判決，顯有適用法則不當之違法，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋，刑法第七十八條第一項定有明文。惟同條第二項規定：「前項犯罪，其起訴及判決確定均在假釋期滿前者於假釋期滿六月以內，仍撤銷其假釋；其判決確定在假釋期滿後者，於確定後六月以內，撤銷之。」，故撤銷假釋，必須再犯之罪，其犯罪、起訴均在假釋中始可。如犯罪在假釋中，而起訴及判決確定已在假釋期滿後者，即不得撤銷假釋。本件原判決，依其確定之事實，認定被告前犯恐嚇罪，於八十四年五月二十日假釋，應於同年八月二十五日假釋期滿，竟於假釋期滿前及期滿後，再犯連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪及共同非法販賣化學合成麻醉藥品罪，其犯罪時間，各為「八十四年五月二十日起至八十五年一月十三日止」及「八十五年一月十三日」等情。所認被告連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪，雖在假釋中犯之，然該罪起訴時間，係在假釋期滿後之八十五年二月二十九日，有卷附起訴書可憑，依首揭說明，自不得據以撤銷假釋，原審認應撤銷之，非無違誤。又被告前案假釋，既無撤銷之原因，依刑法第七十九條第一項之規定，其未執行之刑，於假釋期滿時，以已執行論。則被告於八十五年一月十三日復犯非法販賣化學合成麻醉藥品罪，乃受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，自屬累犯，原判決就此未適用刑法第四十七條之規定處斷，遽維持第一審之違法判決，顯有適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決及第一審判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十六年二月二十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官林文豐法官邵燕玲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年三月四日
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