裁判字號：臺灣臺南地方法院106年訴字第510號刑事判決
裁判日期：民國106年08月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決106年度訴字第510號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告吳漢章選任辯護人蘇文奕律師
陳郁芬律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第5277、7827號），本院判決如下：
主文吳漢章犯如附表一編號一至六所示之罪，共陸罪，各處如附表一編號一至六所示之刑。應執行有期徒刑捌年，沒收部分併執行之。
事實
一、吳漢章明知 海洛因 係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所持用如附表二編號2所示之行動電話作為聯絡工具，先後於附表一編號1至6所示時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予 黃福 泰、 莊朝欽 及 鍾育 智（各次交易方式、時間、地點、交易金額，如附表一編號1至6所示）。嗣經員警報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官向本院聲請對吳漢章所使用之上開行動電話實施通訊監察後，於106年3月14日18時5分許，持本院核發之搜索票在吳漢章位於臺南市○○區○○路○○巷○○號之住處執行搜索，扣得如附表二編號1至7所示之物，而吳漢章另提出犯罪所得新臺幣(下同)8,000元以供查扣而查獲上情。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面本院以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告吳漢章及辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、被告吳漢章於附表一編號1至6所示之販賣第一級毒品海洛因予 黃福泰 、莊朝欽及 鍾育智 之事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見警卷第4至18頁，偵卷第99至101頁，本院卷第33頁背面），核與證人黃福泰、莊朝欽及鍾育智於警詢及偵查中證述之情節相符（見警卷第45至51頁、第61至67頁、第77至80頁，偵卷第104至105頁、第112至113頁、第116至117頁），並有證人黃福泰、莊朝欽及鍾育智指認犯罪嫌疑人紀錄表3份、本院105年度聲監字第742號、105年度聲監續字第51號、127號通訊監察書共3份、被告與證人黃福泰、莊朝欽及鍾育智就販賣毒品一事所聯繫之通訊監察譯文共3份、本院106年聲搜字第284號搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、與附表一編號2有關之現場蒐證照片數幀、與附表一編號3有關之監視錄影畫面翻拍照片數幀、證人莊朝欽所有車號000-000、NKG-283號車輛詳細資料報表2份、臺南市政府警察局刑事警察大隊查獲毒品初步檢驗報告書1紙、高雄市立凱旋醫院106年5月4日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份、扣案之新臺幣8,000元及附表二編號2至4所示之物在卷可按（見警卷第19至24頁、第31至33頁、第35至41頁、第52至54頁、第68至70頁、第81至83頁，偵卷第33頁、第76頁、第127頁，本院卷第44至46頁），堪認被告之任意性自白確與事實相符。
二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，從而被告販賣甲基安非他命之事實，已如上述，其顯不可能以低於本錢出售毒品，足認被告上開販賣毒品之犯行，無非係欲藉以從中賺取差價，主觀上確均有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，要無疑義。綜上，本件事證明確，被告上開犯行堪予認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告於販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就上開6件犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰
㈡、刑之減輕部分：⒈關於被告所為如附表一編號1至6所示之各次販賣第一級毒品
海洛因犯行，被告於偵查及審判中均已自白，各合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，爰均依該條項規定就上開犯行分別減輕其刑。
⒉另按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之
情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑，最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨可資參照。查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，雖被告所犯如附表一編號1至6所示之罪刑，依上揭說明，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然因販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，而同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無而為販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下之罰金，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。況且在被告坦承犯行之情形下，雖已依毒品危害防制條例第17條第2項之相關規定減輕其刑，惟就其個案販賣毒品之情節輕重，如不能再考量有無上揭所述刑法第59條酌量減輕其刑之情形，則使被告在即便未坦承犯行之情況，仍可依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，顯然有失衡平，亦無異喪失鼓勵被告就犯行自白之立法意旨。本件被告為前揭所示販賣第一級毒品犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然被告各次販毒之交易情形，尚屬量小而金額非鉅之毒品交易，所獲取之利益非如販賣大量毒品者之動輒數十萬、數百萬元之龐大，其因一時貪念，致罹重典，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告係單純販賣第一級毒品，亦無施用強暴、脅迫之不法手段，則就被告所犯前揭販賣第一級毒品之犯行，本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，且被告前揭販賣第一級毒品犯行部分，縱經依法減輕其刑後，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，堪認均屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量各再遞減輕其刑。
㈢、爰審酌被告販賣第一級毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，不僅助長毒品氾濫之風，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會秩序實有相當程度之危害，且被告年富力強，不思以正當途徑賺取報酬，為貪圖不法利益而販賣毒品，自應予相當之刑事非難，惟念被告犯後已坦認全部犯行，尚有悔意，犯後態度尚稱良好，參酌其販賣之次數及對象，其犯罪情節、所生之危害，均不若坊間大盤販賣毒品者，惡性尚非重大，並兼衡其交易金額多寡、國小畢業之智識程度及及家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1至6所示之刑並定其應執行之刑，以資懲儆。
㈣、沒收宣告：按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項及刑法第38條之1第1項前段分別定有明文。經查：
⒈扣案如附表二編號1所示之海洛因1包，該毒品成分業經驗明
無訛，已如前述，且經被告供稱係為本次販賣毒品所剩餘（見本院卷第58頁背面），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於附表一編號6所示最後一次犯行罪刑項下宣告沒收銷燬。而包裝毒品之包裝袋1只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收銷燬。
⒉扣案如附表二編號2至4所示之物，均係被告供本件販賣第一
級毒品所用之物，業據其供明在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。
⒊扣案之販賣毒品所得計8,000元，業經被告收取，屬被告之
犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收。⒋查本案遭查扣之其餘之物，均與被告販賣本件毒品無關，業
據被告供承在卷，復無證據可認上開之物與本案犯行有何關聯，爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第40條第1項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官董和平到庭執行職務。
中華民國106年8月10日
刑事第十庭審判長法官高如宜
法官卓穎毓法官陳本良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱烈稽中華民國106年8月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
┌──────────────────────────────────────────┐│附表一：│├──┬───┬─────────┬────┬─────┬──────┬───────┤│編號│購毒者│毒品交易過程│交易時間│地點│毒品種類及交│主文及宣告刑│││││││易金額││├──┼───┼─────────┼────┼─────┼──────┼───────┤│1│黃福泰│證人黃福泰以所持用│106年02│台南市北區│價值1,000元│吳漢章販賣第一││││之門號0000000000號│月28日21│臨安路與文│之第一級毒品│級毒品，處有期││││行動電話與被告吳漢│時45分許│賢路口85度│海洛因│徒刑柒年柒月；││││章持用之門號097427││C││扣案販賣第一級││││2683號行動電話聯繫││││毒品所得財物新││││後，約定購買數量、││││臺幣壹仟元沒收││││金額及地點後進行交││││；扣案如附表二││││易（交易時間、地點││││編號2至4號所示││││、金額詳右述）。││││之物，均沒收。│││││││││├──┼───┼─────────┼────┼─────┼──────┼───────┤│2│黃福泰│被告吳漢章以所持用│106年03│台南市南區│價值1,000元│吳漢章販賣第一││││之門號0000000000號│月07日12│新興路新興│之第一級毒品│級毒品，處有期││││行動電話與證人黃福│時45分許│國小附近│海洛因│徒刑柒年柒月；││││泰持用之門號090527││││扣案販賣第一級││││5438號行動電話聯繫││││毒品所得財物新││││後，約定購買數量、││││臺幣壹仟元沒收││││金額及地點後進行交││││；扣案如附表二││││易（交易時間、地點││││編號2至4號所示││││、金額詳右述）。││││之物，均沒收。│├──┼───┼─────────┼────┼─────┼──────┼───────┤│3│莊朝欽│證人莊朝欽以所持用│106年02│台南市北區│價值1,000元│吳漢章販賣第一││││之家用電話號碼0622│月06日15│臨安路2段│之第一級毒品│級毒品，處有期││││40044號與被告吳漢│時55分許│310號大潤│海洛因│徒刑柒年柒月；││││章持用之門號097427││發量販店││扣案販賣第一級││││2683號行動電話聯繫││││毒品所得財物新││││後，約定購買數量、││││臺幣壹仟元沒收││││金額及地點後進行交││││；扣案如附表二││││易（交易時間、地點││││編號2至4號所示││││、金額詳右述）。││││之物，均沒收。│││││││││├──┼───┼─────────┼────┼─────┼──────┼───────┤│4│莊朝欽│證人莊朝欽以所持用│106年02│台南市北區│價值1,000元│吳漢章販賣第一││││之家用電話號碼0622│月10日20│臨安路2段│之第一級毒品│級毒品，處有期││││43917號與被告吳漢│時55分許│310號大潤│海洛因│徒刑柒年柒月；││││章持用之門號097427││發量販店││扣案販賣第一級││││2683號行動電話聯繫││││毒品所得財物新││││後，約定購買數量、││││臺幣壹仟元沒收││││金額及地點後進行交││││；扣案如附表二││││易（交易時間、地點││││編號2至4號所示││││、金額詳右述）。││││之物，均沒收。│││││││││├──┼───┼─────────┼────┼─────┼──────┼───────┤│5│鍾育智│證人鍾育智以所持用│105年12│台南市安南│價值2,000元│吳漢章販賣第一││││之門號0000000000號│月29日○○○區○○路上│之第一級毒品│級毒品，處有期││││行動電話與被告吳漢│時12分許│夜市廣場│海洛因│徒刑柒年捌月；││││章持用之門號097427││││扣案販賣第一級││││2683號行動電話聯繫││││毒品所得財物新││││後，約定購買數量、││││臺幣貳仟元沒收││││金額及地點後進行交││││；扣案如附表二││││易（交易時間、地點││││編號2至4號所示││││、金額詳右述）。││││之物，均沒收。│││││││││├──┼───┼─────────┼────┼─────┼──────┼───────┤│6│鍾育智│被告吳漢章以所持用│106年01│台南市北區│價值2,000元│吳漢章販賣第一││││之門號0000000000號│月20日15│ 文賢 路文賢 │之第一級毒品│級毒品，處有期││││行動電話與證人鍾育│時57分許│游泳池│海洛因│徒刑柒年捌月；││││智持用之門號090607││││扣案如附表二編││││7959號行動電話聯繫││││號1所示之第一││││後，約定購買數量、││││級毒品，沒收銷││││金額及地點後進行交││││燬之；扣案販賣││││易（交易時間、地點││││第一級毒品所得││││、金額詳右述）。││││財物新臺幣貳仟││││││││元沒收；扣案如││││││││附表二編號2至4││││││││號所示之物，均││││││││沒收。│└──┴───┴─────────┴────┴─────┴──────┴───────┘┌───────────────────────────────┐│附表二：員警執行搜索之扣案物│├──┬────────────┬───────┬───────┤│編號│扣押物品名及數量│執行地點│受執行人│├──┼────────────┼───────┼───────┤│01│海洛因1包（檢驗前淨重0.2│台南市中西區和│吳漢章│││01公克、檢驗後淨重0.191│善街43巷10號││││公克）│││├──┼────────────┼───────┼───────┤│02│三星牌手機1支│同上│同上│││門號：0000000000號│││││IMEI：000000000000000│││││（SIM卡編碼：0000000、│││││00000000）│││├──┼────────────┼───────┼───────┤│03│葡萄糖1包│同上│同上│├──┼────────────┼───────┼───────┤│04│夾鏈袋2包│同上│同上│├──┼────────────┼───────┼───────┤│05│香菸2支│同上│同上│├──┼────────────┼───────┼───────┤│06│安非他命施用工具1組│同上│同上│├──┼────────────┼───────┼───────┤│07│SONY牌手機1支│同上│同上│││IMEI：000000000000000│││├──┼────────────┼───────┼───────┤│08│販賣毒品所得新臺幣8,000│台灣台南地方法│同上│││元│院檢察署││└──┴────────────┴───────┴───────┘