裁判字號：最高法院110年台上字第5416號刑事判決
裁判日期：民國110年10月27日
裁判案由：加重詐欺
最高法院刑事判決110年度台上字第5416號上訴人 羅雪英 選任辯護人 林添進 律師上訴人 李卉穎 選任辯護人 黃仕翰 律師
呂紹宏 律師 顏名澤 律師上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國110年3月25日第二審判決（109年度原上訴字第133號，起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第17494號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原審經審理結果，認定上訴人羅雪英、李卉穎有如原判決事實欄（下稱事實欄）一所載加重詐欺之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍分別論處上訴人2人犯3人以上共同詐欺取財罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就其2人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
三、原判決認定上訴人2人上開犯行，係綜合其等之部分供述、證人 林是 雄（被害人）、 柯雅寧 （在場人）、 周伯諺 （警員）、 陳志遠 （提領部分詐得款項轉交共犯「 胡宇威 」之人。無證據證明為共犯）等人之證述及卷附相關證據資料，而為論斷。並依調查所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，就上訴人2人如何與不詳姓名、年籍之人（無證據證明相關共犯為未滿18歲之少年）基於詐欺取財之犯意聯絡及分工，由自稱係酒促小姐「 林佳琪 」之人持用0000000000門號行動電話（下稱0984手機）聯絡 林是雄 ，以事實欄一所示手段接續向林是雄詐借得款，再由自稱「胡宇威」之男性共犯指示不知情之陳志遠提領轉交其中部分詐得款項，嗣自稱「林佳琪」之人接續施詐、佯欲借款，而與林是雄相約見面取交款項，李卉穎即指派羅雪英依約前往取款，並交付0000000000門號行動電話（下稱0936工作機）供羅雪英與相關共犯聯絡之用，詎林是雄見羅雪英佯為「林佳琪」前來赴約且表明欲借取款項，乃要求其連同先前匯付之款項簽署本票為憑，羅雪英見狀欲推託離去未果，適柯雅寧在旁見聞其事察覺有異，及時報警，始循線查獲之認定，詳為論述。針對林是雄遭自稱「林佳琪」之女子接續行詐而相約見面取款時，羅雪英如何佯為「林佳琪」到場赴約、向林是雄表明依約借取款項之意，甚且於林是雄要求連同先前匯付款項金額簽署本票為憑，及員警到場調查時，羅雪英均不否認知悉林是雄前已匯付借款之事，並向警員 陳明 係其女性友人向林是雄借款，該友人與林是雄只透過電話聯絡，未曾見面，其僅依指示到場向林是雄取借款項各情，顯然主觀上已知前述共犯分工接續詐欺取財情事，仍決意就介入前其他先行為者既成之條件加以利用，續予實行完成，而參與該接續詐借犯行前往取款；及李卉穎如何配合上情指示羅雪英前往見面、取款，並交付0936工作機供羅雪英聯絡之用；何以足認上訴人2人於事實欄一所示3人以上共同詐欺取財犯行接續或進行中，參與前述犯行，而與其他共犯就上開犯行存有相互利用及補充關係，且具因果支配關連，根據卷證資料，逐一剖析論述，記明所憑。且原判決係以李卉穎曾因加重詐欺等相類犯行經偵查、訴追各情，說明李卉穎何以有擔任控臺、實行是類加重詐欺犯行之經驗與主觀認識，並非執其前案紀錄證明李卉穎具有詐欺習性或傾向，或僅憑李卉穎之品格證據即令負前述加重詐欺共犯罪責。是原判決就相關事證依法踐行調查證據程序後，綜合為整體判斷，分別論處上訴人2人加重詐欺共犯罪責，另本於其證據證明力取捨判斷之職權行使，對於李卉穎所陳指示羅雪英赴約取款時，是否交付0936工作機予羅雪英供聯絡之用等前後有異之相關說詞，何以採取其中一部，說明其論據。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，無悖乎經驗法則與論理法則。並非僅以共犯被告羅雪英、李卉穎之供述，或被害人林是雄之證述為其唯一證據，尤非單憑李卉穎之前案紀錄或品格證據，即予論處，自無認定事實不憑證據之違法情形。且前述事證既明，不論李卉穎指示羅雪英依約前往與林是雄見面、借取款項而交付0936工作機供聯絡之用前，李卉穎曾否先以0936工作機致電自稱「林佳琪」者持用之0984手機聯絡確認，結論並無不同。縱原判決相關論述之行文並非至當，且未就0936工作機由何人申辦使用、通聯紀錄如何，贅為其他無益之調查或說明，均無足影響判決結果。李卉穎上訴意旨就原判決採證認事之職權行使，重為事實上爭辯，泛言原判決單以李卉穎前後不一之說詞，認定其指示羅雪英出面取款時，併提供0936工作機供羅雪英聯絡之用，且憑空揣測李卉穎提供前述工作機前，業先持用該0936工作機致電「林佳琪」持用之0984手機確認，而有3人以上共同加重詐欺情事，又未調查0936工作機係何人申請持用及通聯紀錄如何，僅依其前科紀錄、品行證據即謂與前案有「驚人類似性」，而論處前述加重詐欺共犯罪責，有認定事實不憑證據、理由不備、違反習性推論禁止法則及調查未盡之違法，並非適法之第三審上訴理由。
四、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；是共同正犯之成立，本不以全體均始終參與實行犯罪構成要件之行為為必要。原判決業根據案內事證，說明上訴人2人於其他共犯共同實行本件加重詐欺取財犯行接續或進行中，決意利用其等介入前其他先行為人既成之條件，續予參與實行，而就前述犯行應論處加重詐欺共同罪責之論據。並無認定上訴人2人與自稱「胡宇威」之男子共犯而未憑證據或理由不備之違法。縱上訴人2人與其他共犯或用以收受本案詐騙所得款項之帳戶名義人 林柏如 、 林惟齊 ，並非熟識、甚或未確知「胡宇威」等其他共犯真實姓名或身分，仍無足否定案內客觀事證及前述共犯罪責之判斷。且羅雪英依李卉穎指示佯為「林佳琪」到場，並接續向林是雄表明欲借取款項之前述客觀事證既明，雖原判決未另傳訊各帳戶名義人林柏如、林惟齊為其他無益之調查，於結果並無影響。上訴人2人上訴意旨就同一事項，持不同見解任意爭辯，羅雪英泛言原判決未依聲請傳訊林柏如、林惟齊，究明林柏如、林惟齊是否認識上訴人2人，及羅雪英是否佯為「林佳琪」到場向林是雄借款等事，又未說明不予調查之理由，有調查未盡、理由欠備之違法；李卉穎漫言上訴人2人均未參與或實際負責提款，無從認因前述加重詐欺犯行實際分取任何利益，指摘原判決未說明李卉穎如何知悉「胡宇威」共同參與詐騙，即認自稱「胡宇威」之男子與上訴人2人共犯，而論處加重詐欺罪刑，有認定事實不憑證據及事實理由矛盾、理由欠備之違法，均非合法上訴第三審之理由。至原判決依林是雄證述，說明林是雄遭自稱「林佳琪」之女子透過電話聯絡詐騙之經過及行騙者口音前後有別之情形，另根據案內事證，認定羅雪英到場取款前，未與林是雄電話聯絡，僅於案發當日按李卉穎指示，持李卉穎交付之工作機到場與林是雄見面取款各情，並無理由矛盾之情形。羅雪英上訴意旨執以指摘原判決前述認定有理由矛盾之違法，難認有據。
五、刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞同意，係本於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人同意（第1項明示同意、第2項默示同意或稱擬制同意）之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。原判決針對本案被告以外證人之審判外證述，以當事人與辯護人於調查證據時已知有同法第159條第1項不得為證據之情形，仍未於言詞辯論終結前聲明異議，而依其發現真實及維持程序公正之職權，審酌各陳述證據作成時之情況認為適當，採為認定事實之基礎，核與同法第159條之5第2項之規定無違。縱原判決關於前述傳聞例外之說明行文簡略或誤寫援引法條項次，非臻至當，並不影響其採證適法性之判斷。李卉穎上訴意旨泛言其於原審委由辯護人對於被告以外之人於警詢、偵查中所為證述之證據能力僅表示「證據能力不爭執」，並未明示同意有證據能力，指摘原判決該採證之相關論述及援引法條，違反證據法則，並非合法上訴第三審之理由。
六、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。本件原判決分別以行為人之責任為基礎，具體審酌李卉穎相關犯行情節、手段、主導性等，及智識程度、生活狀況、犯後態度等行為人屬性量刑事由，而為量刑，記明理由，乃合法行使其量刑裁量權，客觀上未逾越法定刑度，無悖於公平、比例及罪刑相當等量刑原則，難認有逾越法律規定範圍、濫用裁量權限或理由矛盾之違法。並非僅以本件有無實際犯罪所得之情形為其量刑輕重之唯一標準。李卉穎上訴意旨泛言其於本案並未實際獲取任何犯罪所得，犯罪惡性遠低於前案，指摘原判決以本案惡性與前案相同而為論處，有罪刑不相當及理由矛盾之違法，並非上訴第三審之適法理由。又李卉穎本案犯行合於刑法累犯之規定，原判決認應加重其刑，業具體審酌其犯罪情節與相關事證，說明如何有刑罰反應力薄弱及特別惡性情事，認應依累犯規定加重，並無司法院釋字第775號解釋意旨所指不分情節，一律加重最低本刑，致所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而不符罪刑相當原則、比例原則之情形。李卉穎上訴意旨持憑己見，指摘原判決此部分依累犯規定加重其刑，有理由不備之違法，亦非合法之第三審上訴理由。
七、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧，而再事爭辯，或對於事實審法院之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴人2人之上訴違背法律上程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年10月27日
刑事第六庭審判長法官許錦印
法官何信慶法官劉興浪法官高玉舜法官朱瑞娟本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年11月2日