裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第2026號刑事判決
裁判日期：民國105年12月30日
裁判案由：過失致死
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第2026號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告曾安瑋上列上訴人因被告過失致死案件，不服臺灣新竹地方法院105年度易字第302號，中華民國105年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵緝字第366號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與温○樺（民國000年0月生，姓名年籍詳卷，依兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項之規定不得揭露，起訴書誤載為「溫○樺」，應予更正，以下同）之生母鄭○萍交往後，鄭○萍即於103年7月25日，與温○樺及温○樺之姊姊温○均一同至與甲○○所租賃位在新竹縣○○鄉○○街○○○巷○○弄○號6樓603室的居所（下稱上開居所）一同居住。嗣於104年1月18日下午5時50分許，温○樺在上開居所見鄭○萍欲攜同温○均外出購買晚餐，即開始哭鬧，然因室外天氣不佳，鄭○萍乃託甲○○留在上開居所內照顧温○樺，鄭○萍旋即與温○均外出。詎甲○○見温○樺哭鬧不止，經哄騙仍無法使温○樺停止哭鬧，因而心生不耐，明知温○樺係未滿2歲之兒童，頭部、頸部尚未發育完全，有可能因為劇烈搖晃導致腦部出血、器官受損進而休克，而依當時情形，並無不能注意之狀況，竟疏未注意，先將温○樺拋接15公分至20公分達5次，又以左右橫移100公分之方式搖晃温○樺達5次，致温○樺生嬰兒搖晃症，然因温○樺仍哭鬧不止，甲○○遂將温○樺獨留於床上，進入浴室內抽煙、玩手機及洗澡。嗣於同日晚上6時10分許，鄭○萍返家後，察覺温○樺意識不清、嘴唇發白且鼻孔流出粉紅色泡沫狀液體，旋緊急請甲○○將温○樺送往馬偕紀念醫院新竹分院急救，然温○樺仍於104年1月20日上午3時6分許，因外傷性相關之缺氧性腦病變，引起中樞神經性休克而死亡。
二、案經温○樺之母鄭○萍告訴暨臺灣新竹地方法院檢察署檢察官相驗後簽分偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○就上開事實於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見臺灣新竹地方法院檢察署【下稱新竹地檢署】105年度偵緝字第366號卷第13頁反面；原審聲羈字卷第12頁；原審易字卷第12頁、第26頁、本院卷23頁），核與證人鄭○萍於警詢及偵查中所證述之情節大致相符（見新竹地檢署104年度相字第65號卷，下稱相字卷，第5至9頁、第28頁至第30頁反面、第46至48頁、第179頁至第180頁反面），並有馬偕紀念醫院新竹分院乙種診斷證明書、急診病歷、法務部法醫研究所104年3月27日法醫理字第0000000000號函暨所檢附之法醫研究所（104）醫剖字第0000000000號解剖報告書及
（104）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書、內政部警政署刑事警察局104年5月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書（含被告陳述書）、臺灣新竹地方法院檢察署相驗屍體證明書各1份、現場照片14張、解剖照片28張在卷可佐（見相字卷第18至25頁、第52頁至第103頁反面、第114至120頁、第141至150頁、第161至173頁、第190頁）。被告於照顧被害人温○樺時，明知被害人温○樺係未滿2歲之兒童，頭部、頸部尚未發育完全，有可能因為劇烈搖晃導致腦部出血、器官受損進而休克，而依當時情形，並無不能注意之狀況，竟疏未注意，見被害人温○樺哭鬧不止時，先將其拋接15公分至20公分達5次，又以左右橫移100公分之方式搖晃被害人温○樺達5次，致使被害人温○樺之頭部、頸部因上述劇烈搖晃，致生外傷相關之缺氧性腦病變，進而引起中樞神經休克而死亡，被告自應負過失責任甚明。再被害人温○樺既係因被告之劇烈搖晃行為而致死，其所受之死亡結果與被告前述過失行為間，自有相當因果關係。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第276條第1項之過失致人於死罪。按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。為該法第273條之1第1項所明定；而簡式審判程序，貴在審判程序之簡省、便捷，故調查證據程序宜由審判長便宜行事，以適當之方法行之即可。是簡式審判程序中關於調查證據之程序，亦予簡化，關於證據調查之次序、方法之預定、證據調查請求之限制、證據調查之方法、證人、鑑定人之詰問方式等，均不須強制適用一般審判程序之規定。又因被告對犯罪事實不爭執，可認定被告並無行使反對詰問權之意，因此有關傳聞證據之證據能力限制，亦無庸適用。是刑事訴訟法第273條之2亦規定：「簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制」。本件被告於原審行準備程序時坦承犯行，經審判長告知簡式審判程序之旨後，被告表示同意，原審乃以簡式審判程序進行，有原審上述筆錄一份在卷可稽（見原審卷第27頁）。故原審自得以卷內相關之證物，作為上訴人自白之佐證，執為本件論罪之依據而有證據能力。又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。
另刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。爰本判決其餘所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
三、原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用刑法第276條第1項，刑法施行法第1條之1之規定，並審酌以行為人之責任為基礎，被告疏未妥善照顧被害人温○樺，於見其哭鬧不休之際，以多次拋接、搖晃的方式試圖安撫之，而致被害人温○樺死亡，令被害人家屬鄭○萍受有精神上之痛苦，惟考量被告犯罪後坦承犯行，另參酌被告尚未能與被害人家屬達成和解，兼衡被告自承國中畢業，先前從事餐飲業，羈押前擔任雜貨店店員，每個月收入約新臺幣2萬2,000元，家中有母親，本身未結婚，經濟狀況不好等一切情狀，認被告因過失致人於死，處有期徒刑柒月。核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。檢察官依循告訴人之請求提起上訴，其上訴意旨以被告經通緝始到案，擬規避司法調查，所為實屬怙惡難恕，犯後態度尚難謂良好；未與告訴人達成民事和解賠償，僅一再空言無賠償能力，本身則分文未付，難謂有善後弭損之誠意等。惟按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即法官在有罪判決時如何量處罪刑，均係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例）。原判決就被告所犯之上開犯行，於理由中已詳予審酌敘明衡酌刑法第57條各款量刑事由之一切情狀，以被告之責任為基礎，斟酌量刑，是檢察官所指摘之被告犯後態度及尚未能與被害人家屬達成和解等事由，均經原審考量在內，所量處之刑度核與其罪責程度尚屬相當，並未逾越職權，亦未違反比例原則。又檢察官以告訴人於請求上訴狀中亦表示：其長女（即被害人之胞姊）温○均後續亦向其表示，被告有在受託照顧温○均期間對其毆打之暴力行為等語，惟此為被告是否涉有他案之情事，尚無於本案調查之必要。是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國105年12月30日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官趙功恆法官許宗和以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳媖如中華民國105年12月30日