裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院99年上訴字第926號刑事判決
裁判日期：民國99年08月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第926號上訴人即被告 黃怡蓉 選任辯護人 張永昌 律師
陳煜昇 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第158號中華民國99年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第4023號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃怡蓉明知愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所規定之第三級毒品（持有第二級毒品MDMA部分已因撤回上訴而確定），依法不得持有、販賣，黃怡蓉先向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿榮 」之成年男子，以新臺幣（下同）
500元之價格，購入1公克愷他命，嗣基於販賣第三級毒品愷他命之犯意連絡，於民國（以下同）98年1月16日凌晨
2時許，由 洪敏惠 撥打黃怡蓉男友 陳彥廷 所使用之0000000000手機門號，由黃怡蓉接聽後，再由黃怡蓉在其高雄市○○區○○路○○○號6樓之租屋處樓下，以400元之代價，販賣
1小包第三級毒品愷他命予洪敏惠1次。嗣於同年1月16日上午12時30分許，在前開處所為警持搜索票查獲，扣得黃怡蓉所有之第二級毒品MDMA1顆（驗後淨重0.282公克、）、第三級毒品愷他命1包（驗後淨重0.353公克），及夾鏈袋
1包、分裝盒2個、鑷子1個等物，始悉上情。
二、案經行政院海岸巡防總局南部地區巡防局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料（辯護人所爭執之證據均未引用），其屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告黃怡蓉、辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告黃怡蓉否認販賣第三級毒品，辯稱：98年1月16日上午2時許洪敏惠確實有打陳彥廷手機，當時洪敏惠一直打電話來，因為陳彥廷在睡覺，所以由我接聽電話，等洪敏惠到我富農路租屋處樓下時，又打陳彥廷電話，也是由我接聽，我下樓後，洪敏惠才告訴我，叫我幫她買愷他命，我就跟她表示我不想再玩愷他命，因為身體出了問題，當時我就跟洪敏惠表示身上還有 剩愷 他命，我就跟洪敏惠說一克送你，洪敏惠說不要免費的，洪敏惠就丟四百元給我，之後就走了，但是一克愷他命代價是500元，我沒有賺錢，我要送洪敏惠，是洪敏惠自己把錢丟給我云云。惟查：
（一）證人洪敏惠於原審審理中陳稱：我係在跟朋友唱歌時認識黃怡蓉，98年1月16日2時許我有用0000000000號行動電話撥打陳彥廷0000000000號行動電話問愷他命，電話係黃怡蓉所接，當時我跟黃怡蓉直接在電話中問價錢，該次係買400元之愷他命，約在黃怡蓉住處附近之便利商店交付，我到黃怡蓉住處樓下時，有再打一通電話給黃怡蓉，之後我將錢交給黃怡蓉，愷他命亦係黃怡蓉拿給我，黃怡蓉並未說愷他命係要送給我，我亦未跟黃怡蓉說我不跟人家施用免費之毒品，我曾經跟黃怡蓉一起施用過愷他命，但我從未幫黃怡蓉買過愷他命，亦未幫黃怡蓉詢問愷他命價格，都係我向黃怡蓉買愷他命及詢問愷他命之價格等語明確，且證人洪敏惠於98年1月16日2時許有以其0000000000號之行動電話撥打同案被告陳彥廷0000000000號行動電話2次之情，亦有雙向通聯紀錄（偵一卷第134頁反面）可稽。又被告黃怡蓉於原審審理中亦供稱：98年1月16日
2時許，證人洪敏惠有撥打同案被告陳彥廷之上揭行動電話，且由我接聽，證人洪敏惠於到我住處樓下後，亦確實有再撥打電話給我，並由我下樓交付1公克之愷他命給證人洪敏惠，而證人洪敏惠亦有丟下400元給我等語，與證人洪敏惠上開證述有交錢及取得愷他命之陳述尚屬相符，是被告黃怡蓉有交付1公克之愷他命給證人洪敏惠，並自證人洪敏惠處取得400元之事實，應已堪認定，進而足認被告黃怡蓉確實有於98年1月16日販賣第三級毒品愷他命與證人洪敏惠之行為。
（二）被告黃怡蓉雖以前詞置辯，惟證人洪敏惠已明確證述被告黃怡蓉於98年1月16日當天交易毒品時，並未向其表示該
1小 包之愷 他命係贈送而非販賣，其亦未向被告黃怡蓉表示不願施用免費之毒品等情，已如前述，且從證人洪敏惠上揭證述可知證人洪敏惠顯非第一次向被告黃怡蓉購買毒品愷他命，是被告黃怡蓉辯稱交付與證人洪敏惠之毒品愷他命，係欲贈與證人洪敏惠而非販賣云云，已有疑義。再者，被告黃怡蓉於原審訊問時供稱當時其身上僅剩2公克之愷他命，給證人洪敏惠不到1公克，而扣案毒品中亦確實有檢出0.353公克之第三級毒品愷他命，有前述高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（偵一卷第87頁）可證，則被告黃怡蓉若確係不想再施用毒品愷他命而欲將其所有之毒品愷他命贈與證人洪敏惠，何以其未將剩餘之毒品愷他命全數贈送給證人洪敏惠，反而還留下部分之毒品愷他命？又從證人洪敏惠與被告黃怡蓉係一同施用毒品愷他命之朋友觀之，兩人之交情應屬非淺，且有毒癮者，購買毒品之金錢負擔非輕，若有可免費之毒品可供施用，衡情大多會欣然接受，則被告黃怡蓉既然都已表示要將毒品愷他命贈送給證人洪敏惠，證人洪敏惠何以不僅不接受被告黃怡蓉之贈與，還硬是丟下400元給被告黃怡蓉，此亦與常理不合。況且證人洪敏惠係明確證述向被告黃怡蓉購買毒品愷他命，且於電話中直接就問被告黃怡蓉毒品愷他命之價錢，而非係證述向被告黃怡蓉要求給與毒品愷他命，亦非係證述與被告黃怡蓉共同出資購買毒品愷他命。再者，本件亦在被告黃怡蓉上揭住處扣得被告黃怡蓉所有之夾鍊袋1包、分裝盒2個、鑷子1支等販賣毒品常用之物，且分裝盒2個及鑷子1支經送驗後，亦均檢出第三級毒品愷他命之成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告3份（院二卷第28至30頁）。衡諸上述各情，益徵被告黃怡蓉係基於營利販賣而非轉讓之意思而將毒品愷他命交付與證人洪敏惠。末查，「販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為」，最高法院著有94年度台上字第5317號判決意旨可資參照，是販賣毒品與轉讓毒品之別，在於行為人主觀上是否有營利之意思，而非單純以其販入之價格是否高或低於賣出之價格作為判斷。本件被告黃怡蓉係基於營利，而非轉讓之意思而將毒品愷他命交付與證人洪敏惠，已詳如前述，又衡以常情，販賣毒品之行為係屬重罪，行為人豈有甘冒若遭查獲而將處重刑之風險，而以低於買入之價錢售出。況且被告黃怡蓉販賣與證人 洪敏惠愷 他命之價錢低於其買入之價錢一節，僅係被告黃怡蓉片面之詞，並無任何證據可資佐証，亦無從採為對被告黃怡蓉有利之認定。綜上所述，因證人洪敏惠已明確證述被告黃怡蓉於98年1月16日當天交易毒品時，並未向其表示該1小包之愷他命係贈送而非販賣，其亦未向被告黃怡蓉表示不願施用免費之毒品，從而，被告黃怡蓉上揭所辯尚不可採，事證明確，其犯行已堪以認定。
二、被告黃怡蓉於行為後，毒品危害防制條例亦於98年5月20日修正公佈，於同年11月20日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金；而依修正後同條項規定：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。經比較新舊法律適用之結果，自以修正前即行為時之毒品危害防制條例對被告較為有利，故本案自應適用修正前即被告行為時毒品危害防制條例之規定有利於被告黃怡蓉。核被告黃怡蓉所為，係犯修正前毒品危害防治條例第4條第3項販賣第三級毒品愷他命罪。
三、原審適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第
1項，刑法第11條、第2條第1項、第38條第1項第1款規定，並審酌被告黃怡蓉明知第三級毒品愷他命對於人體健康危害至鉅，向為政府嚴令禁絕流通，竟販賣第三級毒品愷他命與年僅23歲之證人洪敏惠，不僅戕害他人身心健康，更易因此滋生其他刑事犯罪，破壞社會治安，其販賣毒品之數量非多，且無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，及其動機、目的、生活狀況與智識程度等一切具體情狀，量處有期徒刑5年4月。並說明扣案之愷他命1包（驗後淨重0.353公克），經檢驗結果係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品已如前述，第三級毒品愷他命，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。又上開第三級毒品愷他命之包裝因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，當應整體視之為毒品，連同該包裝併予宣告沒收銷燬之；至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。另扣案夾鏈袋1包、分裝盒2個、鑷子1個均為供被告黃怡蓉犯本件販賣第三級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；又被告黃怡蓉上開販賣第三級毒品所得共400元，雖未扣案，然亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。並說明其餘扣案物因與本件起訴事實無關，此部分不併予宣告沒收之理由。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人黃怡蓉上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國99年8月17日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官郭玫利法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年8月17日
書記官黃一秋附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。