裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第3402號刑事判決
裁判日期：民國111年12月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3402號上訴人即被告 許思源 選任辯護人 黃重鋼 律師
林詠嵐 律師 洪煜盛 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國111年7月4日所為109年度訴字第399號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第8022、8
289、12383、12384號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許思源明知大麻為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟分別為下列犯行：
（一）基於營利意圖，於民國109年3月4日以門號0000000000號行動電話，與受 楊浩偉 委託代為聯繫購買大麻事宜之 林宜俊 聯絡，議定買賣大麻之價格、數量及交易時、地後，於同日晚間11時20分許，在臺北市大安區大安國小附近巷弄內，將大麻5公克交予楊浩偉，並當場收取楊浩偉交付之價金新臺幣（下同）7,000元（楊浩偉施用第二級毒品部分，另經檢察官為緩起訴處分；林宜俊幫助施用第二級毒品部分，業經原審判決確定）。
（二）楊浩偉於109年3月6日晚間9時12分許，以通訊軟體向喬裝買家之員警傳達販賣大麻之訊息，並與喬裝買家之警員議妥以1萬6,000元之價格，交易大麻10公克，楊浩偉即委託林宜俊代與許思源接洽購買大麻事宜。許思源基於營利意圖，以上開行動電話，與林宜俊議定以1萬4,000元交易大麻10公克後，依約於109年3月12日下午1時許，在臺北市○○區○○○路0段000號之百老匯戲院附近空地（起訴書誤載為「臺北市大安區自來水園區附近路旁，應予更正），將大麻1包（淨重9公克，驗餘淨重8.97公克）交予楊浩偉，並約定待楊浩偉轉售該大麻後，再返回該處給付楊浩偉購買大麻之價金1萬4,000元予許思源。嗣楊浩偉於同日下午1時7分許，在臺北市○○區○○路0段000號便利商店，與喬裝買家之員警進行交易，為警當場查獲而未遂，並經警扣得大麻1包。楊浩偉隨即帶同警方前往臺北市○○區○○路0段00號前，查獲等待楊浩偉交付毒品價金之許思源，並扣得許思源所有用以聯絡毒品交易事宜之iPhone行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)，因而查悉上情（楊浩偉販賣第二級毒品未遂部分，業經原審判刑確定；林宜俊被訴共同販賣第二級毒品部分，業經原審判決無罪確定）。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分
一、本判決認定被告許思源犯罪所依據被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據。然檢察官、被告及辯護人於本院審理期間，同意該等證據具有證據能力；又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、其餘本案認定犯罪事實之所有非供述證據，均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，故均具有證據能力。
貳、事實認定部分
一、事實欄一（一）部分此部分事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱【見臺灣臺北地方檢察署（下稱北檢）109年度偵字第8022號卷（下稱偵8022卷）第225頁至第227頁，臺灣臺北地方法院109年度訴字第399號卷一（下稱原審卷一）第154頁、第157頁至第159頁、第216頁、卷二第43頁、第179頁，本院111年度上訴字第3402號卷（下稱本院卷）第100頁、第106頁至第107頁、第138頁至第140頁】，並經證人楊浩偉於偵查及原審審理、證人林宜俊於警詢、偵查及原審審理時證述明確【見北檢109年度他字第4124號卷（下稱他4124卷）第50頁、第111頁、第114頁、偵8022卷第198頁至第199頁，原審卷一第352頁至第354頁、第361頁】，復有監視器錄影畫面翻拍照片、通訊軟體對話紀錄截圖在卷可參【見北檢109年度偵字第12383號卷（下稱偵12383卷）第56頁至第69頁、他4124卷第75頁至第81頁】，另有被告所有之iPhone行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)扣案為證，堪以認定。
二、事實欄一（二）部分
（一）楊浩偉於109年3月6日晚間9時12分許，以通訊軟體向喬裝買家之員警傳達販賣大麻之訊息，並與喬裝買家之警員議妥以1萬6,000元之價格，交易大麻10公克，楊浩偉即委託林宜俊代其與被告接洽購買大麻事宜，被告以上開行動電話，與林宜俊議定以1萬4,000元交易大麻10公克後，依約於109年3月12日下午1時許，在臺北市○○區○○○路0段000號之百老匯戲院附近空地，將大麻1包（淨重9公克，驗餘淨重8.97公克）交予楊浩偉，並約定待楊浩偉轉售該大麻後，再返回該處給付價金1萬4,000元予被告。嗣楊浩偉於同日下午1時7分許，在臺北市○○區○○路0段000號便利商店，與喬裝買家之員警進行交易，為警當場查獲並扣得大麻1包。楊浩偉隨即帶同警方前往臺北市○○區○○路0段00號前，查獲等待楊浩偉交付價金之被告等情，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷一第216頁、第363頁、第365頁、卷二第43頁、第179頁，本院卷第100頁、第106頁至第107頁、第138頁至第140頁），並經證人楊浩偉於警詢、偵查及原審審理時證述明確（見他4124卷第62頁至第63頁、偵8289卷第16頁至第19頁、第170頁、偵8022卷第196頁至第198頁，原審卷一第352頁至第353頁、第357頁），復有員警職務報告、查獲現場照片、通訊軟體對話紀錄截圖在卷可稽【見偵8022卷第55頁、偵8289卷第37頁、第41頁、第46頁至第47頁、第57頁至第79頁、第81頁至第157頁、北檢109年度偵字第12383號卷（下稱偵12383卷）第76頁至第80頁】。又扣案之菸草1包（淨重9公克，驗餘淨重8.97公克），經檢驗含有第二級毒品大麻成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室109年4月8日調科壹字第10923004930號鑑定書附卷供佐（見偵8289卷第185頁），上情堪以認定。
（二）被告雖於原審及本院審理時，辯稱其於109年3月12日抵達交易現場時，始據楊浩偉告知要將大麻轉售他人，楊浩偉自稱正要與對方見面，等楊浩偉拿到對方給付之價金後，再將大麻價金1萬4,000元交予其，其遂留在原處等待楊浩偉（見原審卷二第42頁，本院卷第106頁、第140頁）。辯護人據以辯護稱被告原欲販賣大麻予楊浩偉，但在交易過程中，獲悉楊浩偉需將大麻轉售他人才能給付價金，被告遂變更犯意為出售大麻予喬裝買家之員警，因員警自始無購毒真意，故被告此次行為，應僅成立販賣未遂罪（見原審卷二第180頁，本院卷第39頁至第40頁、第106頁、第140頁）。惟證人楊浩偉於警詢、偵查及原審審理時，均證稱109年3月12日係其要以1萬6,000元之價格，販賣大麻予喬裝買家之員警，因當時其無毒品上游即被告之聯絡方式，始委託林宜俊代其與綽號「小草」之被告聯絡購買大麻，被告透過林宜俊向其表示大麻10公克之價金為1萬4,000元，並與其約定於上開時、地見面交易，其與被告見面後，向被告稱其要先去交易毒品，待其完成交易，再給付其向被告購買大麻之價金1萬4,000元，當時其欲從中賺取差價2,000元等語（見偵8289卷第18頁至第19頁、偵8022卷第196頁至第197頁，原審卷一第356頁至第357頁）。又楊浩偉自109年3月6日起，與喬裝買家之員警聯繫交易大麻事宜，因楊浩偉無法向其他上游順利購得大麻，一再推遲與喬裝買家之員警交易時間；俟楊浩偉委託林宜俊與綽號「小草」之毒品上游聯繫議妥見面交易後，楊浩偉即與喬裝買家之員警約定在附近交易，此有員警職務報告、楊浩偉分別與喬裝買家之員警、林宜俊之通訊軟體對話紀錄在卷可稽（見偵8289卷第37頁、第57頁至第157頁、偵12383卷第71頁至第79頁）。被告於原審審理時，亦陳稱其綽號為「小草」，因其無楊浩偉之聯絡方式，始透過林宜俊居間聯繫，議妥其於109年3月12日以1萬4,000元之價格，販賣大麻予楊浩偉及交易時、地等語（見原審卷一第363頁至第365頁），核與前開證人楊浩偉所述及對話紀錄內容相符。可見楊浩偉係自行與喬裝買家之員警約定楊浩偉以1萬6,000元之價格，販賣大麻予對方，另委託林宜俊代與被告議定楊浩偉以1萬4,000元之價格，向被告購買大麻。
足認楊浩偉係為賺取毒品轉售之價差2,000元，為自己利益與喬裝買家之員警約定毒品交易事宜，要難認被告係與楊浩偉共同販賣大麻。再依前所述，被告在與楊浩偉見面前，對於楊浩偉欲將大麻轉售他人一事毫無所悉；且被告於原審審理時，自承其於109年3月12日以1萬4,000元之價格，販賣大麻予楊浩偉，其預期獲利金額為1,000元（見原審卷一第216頁至第217頁）。 益徵 被告係為圖賺取自己出售大麻予楊浩偉之利得1,000元，始與楊浩偉見面交易，亦難認被告就楊浩偉轉售大麻予喬裝買家之員警一事，與楊浩偉具有犯意聯絡或行為分擔。辯護人稱被告此次出售大麻之對象為喬裝買家之員警等詞，當非有據。
（三）按販賣毒品之既未遂，係以標的物（毒品）已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪（最高法院107年度台上字第1742號判決意旨可資參照）。本件被告基於營利意圖，已依約將大麻交予具有購買毒品真意之楊浩偉，依據首揭所述，被告販賣毒品之行為即屬既遂，不因是否取得買賣價金而異。是辯護人主張被告此次販賣毒品之行為尚屬未遂，亦非足採。
三、被告具有營利之意圖因毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不予寬貸之犯罪行為，衡諸常情，倘非有利可圖，持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉贈他人，甘冒再次向他人購買時，遭查獲移送法辦之危險之理。本件被告與楊浩偉互無聯絡方式，需透過林宜俊居間聯繫一節，已如前述。可見被告與楊浩偉非屬熟識，則被告當無甘冒遭查獲之風險，無償轉讓毒品予楊浩偉之理。是認被告於原審審理時，陳稱其於事實欄一（一）所示時、地，有償交付予楊浩偉之大麻，原以1公克1,200元之價格購入，其係以1公克1,400元之價格販賣予楊浩偉；而其於事實欄一（二）所示時、地，以1萬4,000元之價格，將大麻有償交付予楊浩偉，原定預計可獲利1,000元等語（見原審卷一第157頁、第216頁至第217頁），應屬可信而可為此認定。故被告有償交付大麻予楊浩偉，確係基於從中賺取價差之營利意圖所為，當屬明確。
四、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、法律適用部分
一、本案應適用修正前毒品危害防制條例之規定按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第4條、第17條於109年1月15日經修正公布，並於同年7月15日施行，亦即被告行為後，該條例之修正始生效。經查：
（一）修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金。」足見修正後規定業已提高法定刑，自以修正前規定對被告較有利。
（二）修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」足見修正後規定限縮自白減輕其刑之適用範圍，法律已有變更。因被告所為事實欄一（一）所示販賣毒品行為，核與修正前、後毒品危害防制條例第17條第2項所定減刑要件均屬相符（詳後述），是修正後之規定並無較有利於被告之情形。
（三）綜上，經綜合比較結果，修正後規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項之規定。
二、論罪按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣。核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品大麻之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、罪數被告就事實欄一（一）、（二）所示販賣第二級毒品之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、被告有無修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用部分按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人自承全部或主要之犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，經由偵（調）、審機關之推究訊（詢）問而被動承認犯罪事實，不論簡單或詳細，亦屬之（最高法院104年度台上字第1063號判決意旨可供參考）。本件被告就事實欄一（一）所示犯行，於偵查中已就其與林宜俊聯繫過程、雙方約定交易之時間、地點、毒品種類、交易價格等販賣第二級毒品之基本事實自陳在卷，並於原審及本院審理時自白認罪（見偵8022卷第225頁至第227頁，原審卷一第154頁、第157頁至第158頁、第216頁、卷二第43頁、第179頁，本院卷第100頁、第138頁至第140頁），應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑。至於被告於偵查中，否認其於事實欄一（二）所示時、地交付大麻予楊浩偉，自無從適用首揭減刑規定。
五、被告無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「毒品來源」，係指本案犯行之毒品從何而來之情形，必以行為人所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，而屬於前後手、上下游之有相當之因果關係者而言。且為避免供出者為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，所供或因明顯不合情理，或因僅有單一指述、別無佐證，致該被供出之其他正犯或共犯嗣後獲不起訴處分確定者，即無前揭減免刑責寬典之適用。蓋若對供出者所為供述漫無限制，縱嗣經不起訴處分確定，仍認有上開寬典之適用，非但無益於毒品斷絕、防止重大危害社會治安之立法目的，更助長栽贓誣陷之風氣，耗費有限之司法資源，並使無辜者有遭受不白之冤之虞，當非立法之本意。故該規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而確實查獲其人及其犯行，始足當之（最高法院110年度台上字第5365號判決意旨可資參照）。本件被告向警供稱其於109年3月12日販賣之本案大麻，係其於同年月11日晚間，在臺北市○○區○○○路0段00號星巴克龍泉門市外，以1萬3,000元之價格，向 吳岱衛 購得等情，嗣警方以吳岱衛涉犯販賣第二級毒品罪嫌，移送北檢偵辦，此有基隆市警察局111年1月13日基警刑大偵一字第1110000228號函檢附之被告檢舉筆錄及偵查報告、111年9月19日基警刑大偵一字第1110045945號函檢附之刑事案件移送書在卷可憑（見原審卷一第393頁、證物袋，本院卷第79頁至第85頁）。辯護人固據以辯護稱被告已供出毒品來源為吳岱衛，且吳岱衛於偵查中坦承販賣大麻予被告，可見吳岱衛為本案毒品上游，被告所為事實欄一（二）所示犯行應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用（見本院卷第145頁至第146頁）。惟被告於吳岱衛涉嫌販賣第二級毒品案件中，未能提供其所稱於109年3月11日向吳岱衛購得本案大麻之對話紀錄，僅提供其於109年5月23日與吳岱衛討論大麻價格之訊息截圖。北檢檢察官偵查後，認吳岱衛雖曾坦承販賣大麻予被告，但吳岱衛供稱被告提出之109年5月23日對話訊息，即為吳岱衛於同年3月11日販賣大麻予被告之相關對話，與事實顯然不符，因而認定吳岱衛之自白與事實有所出入。因除被告之指述外，並未查獲吳岱衛與被告完成毒品交易之具體證據或通聯內容，無從單憑被告之單一指述，認定吳岱衛涉有販賣毒品之罪責，認吳岱衛犯罪嫌疑不足，以111年度偵字第23767號為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署檢察長以111年度上職議字第8877號駁回再議確定，此有上開不起訴處分書、駁回再議處分書在卷可憑（見本院卷第87頁至第89頁、第123頁）。參酌首揭所述，即難認與毒品危害防制條例第17條第1項所定「因而查獲其他正犯或共犯」之要件相符，自無適用該項規定之餘地，辯護人前開所辯即非可採。
六、本案有刑法第59條規定之適用按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」本件被告販賣大麻之數量尚非鉅量，販賣金額非高，販賣對象亦僅單一，與販賣大量毒品之嚴重危害社會治安情形仍有不同，與中大盤毒梟之犯罪情節有別。因被告所犯販賣第二級毒品罪之法定最低本刑為有期徒刑7年，其所為事實欄一（一）所示行為雖可依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，然減刑後最低度刑仍為有期徒刑3年6月，依本案犯罪情節而言，尚嫌過重，爰依刑法第59條規定，就其所為事實欄一（一）所示行為遞予減輕其刑、事實欄一（二）所示行為減輕其刑。
七、駁回上訴之理由
（一）原審以被告犯行明確，經以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁令，販賣第二級毒品，助長毒品氾濫之風，所為非是，惟念被告犯後坦承犯行，販賣第二級毒品之數量、次數、犯罪動機、手段、情節，及其智識程度、生活狀況等情狀，就其所為事實欄一（一）、（二）所示行為，分別量處有期徒刑1年10月、3年10月，定應執行有期徒刑4年2月，並就扣案之行動電話諭知沒收，認事用法均無違誤，量刑及沒收之諭知均無不當，應予維持。
（二）被告固以「其於109年3月12日販賣大麻之對象為喬裝買家之員警，因員警自始無購買毒品之真意，該次行為應僅成立販賣未遂；其已供出該次大麻之來源為吳岱衛，應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定；另原審量刑過重」等詞提起上訴。惟依前所述，被告於109年3月12日販賣大麻之對象為楊浩偉，就楊浩偉將購得之大麻轉售予喬裝買家之員警一事，與楊浩偉間並無犯意聯絡或行為分擔，是被告辯稱該次販賣第二級毒品之對象為喬裝買家之員警，僅成立販賣未遂等詞，當無可採。又被告雖供稱本案毒品來源為吳岱衛，然檢察官偵查後，認吳岱衛犯罪嫌疑不足而為不起訴處分確定，即難認與毒品危害防制條例第17條第1項之要件相符。另按宣告刑之輕重屬量刑問題，而量刑之輕重，屬實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，且已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，亦無逾越法定刑度或濫用自由裁量權限情事，即不容任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號、100年度台上字第507號判決意旨可資參照）。
本件原審判決既以行為人之責任為基礎，並敘明係以被告犯罪之動機、目的、手段、素行、所生危害、被告之品行、智識程度、犯罪後之態度等作為量刑審酌事項，顯已依刑法第57條規定而為刑之量定，所定刑度未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，參酌前揭所述，難謂有何違法之處。被告以前詞提起上訴均無理由，應予駁回。
八、本案無從宣告緩刑按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有特定情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，此為刑法第74條第1項所明定。本件原判決就被告所為事實欄一（二）所示行為部分，量處有期徒刑3年10月，並經本院駁回上訴，已不合緩刑之要件。被告及辯護人於本院審理時請求宣告緩刑（見本院卷第141頁至第142頁），即非有據。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭建鈺提起公訴，檢察官施昱廷到庭執行職務。
中華民國111年12月6日
刑事第十三庭審判長法官吳冠霆
法官陳勇松法官邰婉玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官傅國軒中華民國111年12月7日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。