裁判字號：最高法院100年台上字第5695號刑事判決
裁判日期：民國100年10月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第五六九五號上訴人 康榮華 選任辯護人 林石猛 律師
李衣婷 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年八月二十四日第二審判決（一○○年度上訴字第九一七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第三三三六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人康榮華有其事實欄所載先後二次共同走私及運輸第一級毒品海洛因犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論上訴人以共同運輸第一級毒品共二罪，並均依刑法第五十九條規定酌減其刑後，分別處有期徒刑十六年及有期徒刑十七年，復分別諭知相關之從刑，暨定其應執行之刑為有期徒刑二十二年，並諭知應執行相關從刑之判決，而駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足採信，以及檢察官上訴何以不能認為有理由，亦在理由內分別加以指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：警方及檢察官於製作證人陳建源、陸宗伯詢（訊）問筆錄時，並未踐行刑事訴訟法第一百八十四條第二項所規定之對質程序，有礙伊之訴訟防禦權，故上述詢（訊）問筆錄應無證據能力，原判決採為伊犯罪之證據，自屬不當。又檢察官偵訊陸宗伯時並未命其具結，則陸宗伯於偵訊時所述應無證據能力，原判決採為伊犯罪之證據，亦有未合。再原判決並未將陳建源、陸宗伯於警詢及審判中陳述時之外部附隨環境或條件加以比較判斷，僅以其二人於警詢陳述時距離案發時點較近，且較無外力干擾為由，遽謂具有較可信之特別情況，而認為具有證據能力，殊非允當。又伊與陳建源、陸宗伯入出境時間縱有部分重疊，至多僅能證明渠等有於特定期間入出境之事實；而伊與陳建源、陸宗伯之電話通聯紀錄，亦僅能證明雙方有通話之事實，均不能據以證明伊參與共犯本件私運毒品犯行，原判決卻採為伊共同私運毒品之證據，顯屬違誤。再陳建源、陸宗伯於警詢及偵查中所述前後不一，顯有瑕疵，且有可能係為意圖減輕刑責而為不實之指證，原審未予查明，遽採為伊犯罪之證據，同有未洽云云。惟刑事訴訟法第一百八十四條第二項規定：因發見真實之必要，得命證人與他證人或被告對質，亦得依被告之聲請，命與證人對質。而同法第一百九十六條之一第二項雖規定司法警察官或司法警察詢問證人時，準用同法第一百八十四條第二項關於命證人與他證人或被告對質之規定。然上述關於對質之規定，係以「因發見真實之必要」為前提，且是否命證人與他證人或被告對質，實施刑事訴訟程序之公務員仍有自由裁量權，並非絕對必須踐行上述對質程序，此觀諸該法條曰「得」，而非「應」甚明。故檢察官、司法警察官或司法警察於詢問證人時，縱未命該證人與他證人或被告對質，亦不能遽指為違法。至於同法第二百四十八條第一項前段雖規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，惟此係以「被告在場」為前提，若被告並未在場，自不發生「被告得親自詰問」之問題。再同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官、司法警察官或司法警察必須待被告在場，始得訊問證人或鑑定人，自不發生檢察官、司法警察官或司法警察在偵查中「應」行對質、詰問之問題。上訴意旨謂警方及檢察官於製作陳建源、陸宗伯詢（訊）問筆錄時，並未踐行對質程序，認上述筆錄應無證據能力一節，顯係誤解法律之規定，自非適法之第三審上訴理由。又刑事訴訟法第一百五十八條之三雖規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」。惟此所謂「依法應具結而未具結者」，係指法官或檢察官依同法第一百七十五條規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中轉換為證人身分為調查時而言。蓋此時其等身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第一百八十六條有關具結之規定，命該證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。但若法官或檢察官非以證人身分傳喚其到庭陳述，而係基於調查證據職權之適法行使，以犯罪嫌疑人、共同正犯或共同被告等身分傳喚其到庭訊問時，其身分既非證人，即與上揭規定「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，亦無違法可言。而上述人員不論係於本案或他案在檢察官面前未經具結之陳述，相對於本案被告而言，均屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，自應依同法第一百五十九條之一第二項關於傳聞例外之規定，以其陳述是否顯有不可信之情況，作為判斷其證據能力之依據。原判決以陸宗伯於民國九十九年七月八日檢察官偵訊時，係以犯罪嫌疑人身分接受訊問，其所述關於上訴人共同參與本件犯罪部分，依上開說明，並不因其未以證人身分具結而無證據能力，仍應適用同法第一百五十九條之一第二項關於傳聞例外之規定以為論斷。而陸宗伯於檢察官偵訊時所為不利於上訴人之陳述，並無證據足認其所述顯有不可信之情況，且嗣後第一審並以證人身分傳喚其到庭具結作證，並命其與檢察官、上訴人及其選任辯護人進行交互詰問程序，有第一審審判筆錄可稽（見一審卷第一一四至一一九頁）。故上訴人對該證人之詰問權已獲充分保障，依上述傳聞法則例外具有證據能力之規定，因認其於檢察官偵訊時所為之陳述具有證據能力，經核於法無違。上訴人意旨謂檢察官偵訊陸宗伯時並未命其具結，認其於偵訊時所述無證據能力一節，亦非合法之第三審上訴理由。再被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「陳述不符」，係指警詢時之陳述與審判中之陳述不一致而言，亦包括於警詢時之陳述較為詳盡，審判中之陳述較為簡要或漏未說明之情形在內。而所稱「具有可信之特別情況」，係屬證據能力之要件，指法院應綜合比較其前後陳述時之環境、條件及相關情況，以判斷何者具有較可信之特別情況而言。例如該被告以外之人於陳述時，被告或其他訴訟關係人是否在場，其陳述時有無受到人情壓力或不當之外力干擾、誤導；其於警詢及審判中陳述時之身心狀況或陳述能力有無不同，以及其於警詢及審判中陳述時與被告雙方之身分關係，或對本案之利害關係有無改變等情況均屬之。原判決以陳建源於警詢時已就其與上訴人如何共同運輸毒品之過程指證綦詳，於第一審則迭次表示不願說明、不想回答、不知道或忘記了等語，並表示引用警詢筆錄內容作為其陳述之內容。而陸宗伯於警詢時就其與上訴人如何聯繫及運輸毒品過程已陳述明確，於第一審雖亦證稱係上訴人要求其運輸海洛因入境，惟就雙方聯繫運輸毒品之時間及相關細節所述有不一致之情形。惟審酌其二人於警詢陳述時，因上訴人不在場，較無受到人情壓力等不當外力干擾；而其於第一審審判時，因上訴人及其辯護人在場並對其加以詰問，心理壓力較大，證詞受污染可能性較高；且警詢時距離案發時點較接近，記憶較為清晰，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實存否所必要，因認其二人於警詢之陳述均具有證據能力，已敘述其理由（見原判決第四頁第七行至第五頁第八行）。雖原判決對於其二人於警詢時所述何以具有較可信之特別情況，僅述及上訴人有無在場之心理壓力及陳述時點距離案發時間較近之情況，固稍欠週詳。但陳建源、陸宗伯除於警詢時為前述不利於上訴人之陳述外，於檢察官偵訊及第一審行交互詰問程序時，亦均明確指證係受上訴人之指示而參與本件私運毒品犯行（見九十九年度偵字第三三三六二號卷第五十七至五十九頁，一審卷第一○七至一一九頁，九十九年度偵字第二二九四一號影印卷第十三頁背面至十七頁），縱捨棄其二人於警詢之陳述，依其等於檢察官偵訊及第一審之陳述，亦應為同一事實之認定。故原判決前揭理由之輕微瑕疵，並不影響於本件判決結果。上訴意旨執此無關判決結果之問題指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。又所謂補強證據，並不以證明全部犯罪構成要件事實為必要，若其內容與被告犯罪具有相當關聯性，得以佐證被告或共同正犯之自白非屬虛構，能予保障其陳述之真實性者，即足當之。原判決以上訴人參與本件私運海洛因犯行，除據共同正犯陳建源、陸宗伯於警詢、偵查及第一審指陳明確外，並參酌上訴人及陳建源、陸宗伯之出境紀錄，顯示上訴人曾於九十九年五月五日出境至大陸地區，而於同年六月五日入境台灣；與陳建源曾於同年五月十八日出境至大陸地區，於同年月二十六日入境台灣，二人出境時間有重疊情形。而上訴人嗣又於同年六月十九日出境至大陸地區，而於同年七月一日入境台灣；與陸宗伯曾於同年六月二十四日出境至大陸地區，於同年七月八日入境台灣，其出境時間亦有重疊情形。復參以上訴人與陳建源、陸宗伯之電話通聯紀錄顯示，上訴人於陳建源、陸宗伯出境前及入境後，均有以其所持用之門號0000000000及大陸門號00000000000行動電話，分別與陳建源所持用門號0000000000號行動電話，及與陸宗伯所持用門號0000000000暨大陸門號00000000000行動電話互相密集通話之情形，因認上述入出境紀錄與電話通聯紀錄，均與上訴人參與本件私運毒品之事實具有相當關聯性，得以佐證陳建源、陸宗伯陳述之真實性，因而採為上訴人犯罪之補強證據，於法尚無不合。上訴意旨徒憑己見，謂前揭證據資料均不足以作為其私運毒品之補強佐證，而指摘原判決採證不當，亦難認係合法之第三審上訴理由。此外，證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑陳建源、陸宗伯於警詢、偵查及第一審所為不利於上訴人之指證，並參酌前述入出境紀錄及電話通聯紀錄等補強證據，認定上訴人確有參與本件二次走私及運輸海洛因犯行，已詳敘其憑據；對於上訴人否認犯罪暨所辯各情何以均不足以採信，亦在理由內指駁論敘綦詳。至陳建源、陸宗伯於警詢及偵審中所為不利於上訴人之指證，雖與其等被警查獲之初所述略有出入，但原判決已予審酌並說明取捨理由綦詳（見原判決第九頁第五至十九行），核其論斷與證據法則無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執陳詞任意指摘原判決不當，同非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫為指摘，並仍就其有無參與本件走私及運輸海洛因之單純事實，再事爭辯，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，按之首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十月十九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十月二十日
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