裁判字號：臺灣高雄地方法院100年重訴字第342號民事判決
裁判日期：民國102年02月27日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決100年度重訴字第342號原告 許乾根 訴訟代理人 李孟仁 律師
林怡靖 律師被告 黃惠禎 訴訟代理人 馬興平 律師複代理人 黃耀平 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國102年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣參佰玖拾參萬陸仟捌佰玖拾伍元，及自民國一００年五月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，其餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰參拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣參佰玖拾參萬陸仟捌佰玖拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，係請求被告應給付新臺幣（下同）6,449,745元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。嗣於民國102年2月7日將上開金額縮減為4,128,322元，經核屬減縮應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：
（一）原告於99年4月14日以總價858萬元向被告購買其所有坐落新竹縣竹東鎮柯子湖32-9地號土地（面積992平方公尺，下稱系爭32-9地號土地），並簽訂土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約），原告並於99年7月12日給付價金完畢。訴外人即被告代理人黃００曾於系爭買賣契約附件之「土地產權說明書」中「土地使用管制內容：開發方式限制勾選：『無』」，並於「訴求重點」載明「即將徵收，農地變建地」等語，此經兩造用印確認，顯認被告特別保證系爭32-9地號土地為「竹科園區三期計畫範圍內」且需符合將來可能「農地變建地」之土地。惟新竹縣政府早於99年3月19日將系爭32-9地號土地其中面積592平方公尺部分公告列為「變更新竹科學工業區特別區主要計畫（第二次通盤檢討）-新竹縣轄部分（竹東鎮）變更內容7-2、8-6、10-2（配合柯子湖溪排水工程整治計畫部分）案」（下稱系爭第二次通盤檢討計畫案）中之「排水使用」之水利用地，並嗣於99年10月6日將上開「排水使用」之土地逕為分割為新竹縣竹東鎮柯子湖32-15地號土地（下稱系爭土地，面積592平方公尺），原系爭32-9地號土地，屬工業區之土地僅餘400平方公尺（下稱新32-9地號土地）。系爭土地屬河川用地，且屬「一般徵收」之標的，與被告保證之內容顯然不符，詎被告明知此事卻故意隱匿，致原告以高於一般徵收（公告現值1.4倍）之價格（公告現值3.1倍）購買系爭土地，造成原告受有鉅額損失。
（二）系爭土地交易目的係因原告欲投資「竹科三期園區」範圍內，且須符合將來可能「農地變建地」之土地，其既欠缺被告所保證之品質，原告自得請求減少價金及損害賠償，由中華民國不動產估價師工會全國聯合會101全估字第8號不動產估價報告書（下稱系爭估價鑑定報告書）鑑定結果可知，系爭土地於99年4月時價值每坪僅6,608元，被告竟以每坪28,592元之價格出售予原告，其差價每坪為21,984元（28,592-6,608＝21,984），系爭土地共計
179.08坪，被告應減少之價金為3,936,895元（21,984×179.08（坪）＝3,936,895），被告應將上開溢收之價金返還予原告。又系爭土地如為園區內工業用地，依系爭估價鑑定報告書所示，其於99年4月至99年10月6日應享有每坪1,069元漲價之利益（28,676-27,607＝1,069），惟因缺乏被告故意不告知瑕疵，且向原告保證其具有農地變建地之品質，致原告蒙受預期利益之損失191,437元（1,069×179.08（坪）＝191,437），是被告應給付原告4,128,332元，爰依民法第216條、227條、第359條及第360條等規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告4,128,322元，及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）被告因居於外縣市，未曾前往查看系爭32-9地號土地是否位於行水區域內、不知都市計畫變更與否，其僅曾將系爭32-9地號土地之地號告知臺灣房屋 仲介 股份有限公司光明分公司（下稱臺灣房屋仲介公司）代為仲介出售，也從未向原告或臺灣房屋仲介公司保證系爭32-9地號土地之狀況。被告從未向原告保證新竹縣○○○○○區段0000000000000地號土地全部，亦未製作系爭買賣契約書中之附件，上開「即將徵收，農地變建地」等語，為第三人所記載，與其無關。原告既有地號，可向地政機關調取地籍圖，也可向新竹縣政府查詢是否有因都市計畫通盤檢討而受影響，此均係公開之資訊，並非被告個人所能隱藏，原告自應自行查明，況原告係基於何原因向被告購買系爭32-9地號土地，係原告動機之問題，被告自無從得知。而系爭買賣契約附件土地產權說明書訴求重點雖記載「即將徵收，農地變建地」之字句，惟此為訴外人臺灣房屋仲介公司員工即賣方代理人陳００所書寫，僅屬介紹語，亦未記載系爭32-9地號土地全部即將農地變建地，是系爭32-9地號土地縱有部分為一般徵收之土地，並非全部，亦無所謂物之瑕疵問題。
（二）又系爭土地確實位於竹科園區三期計畫區內，並無原告所稱之瑕疵，而系爭第二次通盤檢討計畫案業已於99年3月25日至99年4月23日公告，陳００並已向科學工業園區管理局取得系爭32-9地號土地使用分區證明，並告知同公司員工即買方代理人陳００，是陳００若未將結果告知原告，係陳００為求成交賺取仲介佣金而向原告隱匿土地使用分區查詢之結果，而陳００為原告代理人或使用人，陳湘蕾已代被告將查詢結果告知陳００，已直接對原告發生告知之效力，被告並無故意不告知之情事。況在訂約前後，原告除未向其反應所稱瑕疵外，更於同年7月12日給付系爭買賣契約尾款予被告，足見原告明知或因重大過失不知所稱瑕疵，而仍向被告購買系爭32-9地號土地，被告已按約將系爭32-9地號土地移轉過戶予原告，縱原告受有損失，亦為仲介人或自己個人疏失所造成，自不得責由被告負擔物之瑕疵擔保責任。
（三）又就土地徵收而言，不論係以一般徵收或區段徵收，就受徵收之土地計算補償而言，並未有任何差異，皆以公告現值加成為計算基礎，故系爭32-9地號土地縱經分割，其價值亦未因此而減損，原告於購買之初即已期待將來被徵收，而基於投資之目的向被告購買系爭土地，其買賣價格亦係原告本於其投資專業所估定願接受之價格，在實施區段徵收前，尚有都市計畫變更之可能，此亦屬原告應自行承擔之投資風險等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
（一）原告於99年4月14日以總價858萬元向被告購買其所有之系爭32-9地號土地，並簽訂系爭買賣契約書，原告已依約於99年7月12日給付價金完畢。
（二）系爭32-9地號土地於99年10月6日逕為分割為32-9、32-1
5地號土地，面積分別為400、592平方公尺。
（三）系爭32-15地號土地，於96年11月23日公告為位於柯子湖排水治理計畫提防預定線範圍內。
（四）於新竹縣政府99年3月19日公告發布實施之系爭第二次通盤檢討計畫案，系爭32-9地號土地原屬「河道用地及綠地用地」之範圍全部變更為「河川區（排水使用）」，原屬工業區部分範圍變更為「河川區（排水使用）」，餘仍維持「工業區」，99年10月6日即依此將「河川區（排水使用）」之範圍分割為系爭土地，其餘維持32-9地號。
（五）柯子湖溪之開發方式，於98年12月22日內政部都市計畫委員會決議擬以一般徵收方式取得，惟經濟部水利署辦理用地徵收時，經土地所有權人強烈抗議，目前尚未完成徵收。
五、本件爭點為：
（一）系爭土地有無減少其價值或契約預定效用之瑕疵？被告有無保證系爭土地應具有之品質？若有，保證之內容為何？
（二）如（一）為真，原告是否得以請求減少價金？若有理由，則其得請求減少之價金為若干？原告是否得另請求被告為損害賠償？若有理由？其請求損害賠償之範圍為何？金額若干？
（三）另臺灣房屋仲介公司員工陳００是否為原告之代理人或使用人？原告是否有民法第355條知有瑕疵，或因重大過失不知瑕疵之情形？
六、本件得心證之理由：
（一）原告於99年4月14日與被告訂定系爭買賣契約，買賣標的為系爭32-9地號土地（面積992平方公尺，300.08坪），買賣價金為858萬元，原告於99年7月12日給付價金完畢，訴外人黃００為被告之胞兄，經被告授權代理處理本件買賣事務；而依99年3月25日公告之系爭第二次通盤檢討計畫內容，系爭32-9地號土地原屬「河道用地及綠地用地」之範圍全部變更為「河川區（排水使用）」，原屬工業區部分範圍變更為「河川區（排水使用）」，於99年10月
6日逕為分割為系爭土地，面積592平方公尺（179.08坪），而其餘仍維持「工業區」部分土地，地號仍為32-9地號，惟面積僅餘400平方公尺（121坪）等情，為兩造所不爭執，並有系爭買賣契約書、系爭土地登記謄本等件附卷可稽，上情堪以認定。
（二）原告主張：兩造買賣系爭32-9地號土地時，被告保證系爭32-9地號土地為「竹科園區三期範圍」內之土地，且需符合將來可「農地變建地」條件，原告始願購買，系爭32-9地號土地嗣後被分割為系爭土地部分，顯然欠缺原告所保證之品質，而有瑕疵等語，經被告否認，辯稱：其從未對系爭32-9地號土地為任何保證，原告欲投資土地之目的為何，為原告自身之動機，亦應自負投資之風險，系爭土地並未有任何瑕疵可指等語。經查：
1.系爭買賣契約書附件土地產權說明書「訴求重點」欄位，載明「即將徵收，農地變建地」等文字，有卷附之契約書
1份附卷可參（見本院卷㈠第16頁）。而系爭買賣居間撮合過程，參諸證人陳００證稱：我在公司屬於銷售部門，由我接觸買方，原告當時告訴我，要買竹科園區三期徵收範圍內的土地，我請陳００找，確認賣方土地確實在竹科園區三期範圍內，所以介紹給原告，我有指定要是園區範圍內的農地，訴求重點中「即將徵收，農地變建地」是原告要求要寫的，不動產說明書是契約的一部分，一式3份，系爭土地售價也是以科學園區徵收範圍的行情價，約在公告現值的3.2、3.1倍等語（見本院卷㈠第175-178頁）；及證人陳００證稱：我是臺灣房屋仲介公司的開發人員，由我接觸賣方，黃００說有園區三期的土地要出售，陳００也有想要買的買主，就撮合雙方交易，「即將徵收，農地變建地」是我寫的，這是我們在賣園區範圍內土地的用語，因為買那個計畫的人大部分都是投資者，這有點像是介紹語，這個是簽約前才寫的，我們有確認是徵收範圍內的土地，但沒有針對農地變建地這件事做確認，簽約後，我去申請○○○區○○道3月時已公告系爭32-9地號土地有河道的部分有變成一般徵收，賣方知道這件事，我也有告訴陳００，但沒有問陳００有沒有告訴原告等語（見本院卷㈠第184-189頁）；及證人黃００證稱：當時陳湘蕾問我說買方要新竹科學園區三期的土地，系爭32-9地號土地大約也是在園區徵收範圍內的土地，被告買的時候認定是在園區三期的範圍內，是否會變成建地沒有人可以保證，土地產權說明書是臺灣房屋仲介公司先弄好的，簽約時我們才蓋章的，我們沒有保證農地會變成建地，這個東西沒有辦法保證，定價是以市場園區三期土地的成交行情，我沒有聽說系爭32-9地號土地的一部份劃入河道範圍內，後來系爭32-9地號土地遭逕為分割，陳００拿公文給我看，我才知道等語（見本院卷㈠第216-222頁）；而原告則陳稱：我當時是和仲介說我一定要買科學園區都市計畫範圍內的農地，陳００告訴我黃００要賣，是都市計畫範圍內農地，後來雙方就議價，簽立契約當天，我、黃誌鴻、土地代書、陳００、陳００都在場，我要求加上科學園區土地範圍內，農地要變建地，這是我特別要求要加上去的，當初黃００還有針對我的條件特別蓋章等語（見本院卷㈡第167-169頁）。足見系爭32-9地號土地買賣過程係因原告希望投資購買科學園區三期徵收內範圍之土地，其向陳００表達上開需求後，經臺灣房屋仲介公司人員以此為條件撮合黃００與原告之買賣，而簽約當天，原告表示其要加上「農地變建地」之條件，而經陳００當場記載於上乙情，堪以認定。
2.按101年1月4日修正前之土地徵收條例第30條：「被徵收之土地，應按照徵收當期之公告土地現值，補償其地價。在都市計畫區內之公共設施保留地，應按毗鄰非公共設施保留地之平均公告土地現值，補償其地價。前項徵收補償地價，必要時得加成補償；其加成補償成數，由直轄市或縣(市)主管機關比照一般正常交易價格，提交地價評議委員會於評議當年期公告土地現值時評定之。」、同法第39條：「區段徵收土地時，應依第30條規定補償其地價。除地價補償得經土地所有權人申請，以徵收後可供建築之抵價地折算抵付外，其餘各項補償費依第31條至第34條規定補償之。抵價地總面積，以徵收總面積50％為原則。
因情況特殊，經上級主管機關核准者，不在此限。但不得少於40％。曾經農地重劃者，該重劃地區部分不得少於45％。」等語觀之，堪認一般徵收係以公告現值加成後以現金補償之，惟區段徵收土地時，土地所有權人可選擇現金補償或徵收後以可建築之抵價地折算抵付之。又按解釋當事人所立書據之真意，應探求契約當事人之真意，通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察，是「即將徵收，農地變建地」等文句，應作如何解釋，被告雖辯稱：農地是否變建地是一個不確定的因素，如陳００所述，這僅是一個介紹語，系爭土地還沒有徵收，不能確定其徵收方式，被告不能保證農地可以變為建地，這不是被告可以掌握之因素，故被告並未為任何保證云云。惟查：①參諸鑑定人即製作系爭估價鑑定報告書之不動產估價師魏００陳稱：影響系爭土地價格最主要的因素為徵收方法，園區範圍的土地不一定用區段徵收或是一般徵收，但是一般徵收或區段徵收才是影響本件價值的因素，就本件而言，系爭32-9地號土地一直在園區範圍裡面，園區範圍並沒有變更過，但河川區的部分是採一般徵收○○○區○○○區段徵收等語（見本院卷㈡第163、
164頁），是土地產權說明書訴求重點記載「即將徵收，農地變建地」等語，雖未指明原告訴求之內容為系爭32-9地號土地必須是全部以「區段徵收」方式徵收之土地，惟由兩造於買賣之初始，即以科學園區三期徵收範圍內土地為其撮合之要件，堪認原告投資時，已預設未來土地將受徵收，而以徵收方法影響其價值為其投資之目的，原告於契約簽立時特別指明加入之內容，自為影響土地價值之因素，於本件即為土地徵收之方法，而依上開條文規定，僅有「區段徵收」對土地所有權人之補償，始可能以「可建築之抵價地折算抵付」，故衡以原告於簽約時要求加入此文句之真意，應即系爭土地必須是主管機關預計以區段徵收方式徵收之土地，此始有「農地」變「建地」之可能，此徵諸原告陳稱：「（為何對於購買條件只說要園區範圍內農地，並沒有說希望指定區段徵收一事？）我契約書上面有載明科學園區徵收地，農地變建地就是我希望區段徵收的意思。」等語可明（見本院卷㈡第169頁），是被告辯稱：此僅為一種介紹語，為被告不可掌握之未來變數云云，不足採信。②又「即將徵收，農地變建地」之記載，雖為陳００所書寫，惟當天在場之人包括原告、黃００、陳００、陳００，代書徐００，上開文句為原告當場要求後始記入，並經黃００確認後簽名蓋章，該附件並為契約內容之一部分等情，業經證人陳００證稱：「（上開卷第16頁所載訴求重點是由何人寫的？）原告要求要寫的...」、陳００證稱：「（訴求重點是一開始被告委託你時，就已經寫了，還是後來打契約時才寫上去的？）...這個是在簽約前才寫的。」、徐００證稱：「...買賣契約簽立時，我有在現場，當時黃００、許乾根、買賣雙方的業務人員都有在現場。」、「...因為99年3月19日有發布排水工程的整治計畫案，分割出來的部分要採用一般徵收，而不是簽約時雙方認定的區域徵收。」等語在卷可憑（見本院卷㈠第177、189、191、192頁），並有系爭買賣契約書1份在卷可佐（見本院卷㈠第8-16頁），足見簽約當日被告之代理人黃００既然在場，全程聽聞及原告提出之要求，就陳００記入相關內容後，並無反對之意思，且在閱覽系爭買賣契約書後簽名確認無訛，自堪認被告對於原告要求其保證系爭土地必須以區段徵收方式徵收一事，業已同意，被告辯稱：這不是其寫的，與其無關云云，要非足取。③另被告辯稱：上開訴求重點並未記載系爭32-9地號土地將「全部」農地變建地，系爭32-9地號土地仍有部分為區段徵收，亦符合其要件云云，惟原告既為購買即將區段徵收之土地為其投資目的，其購買價格每坪相同，並係以區段徵收土地之行情價格為其購買價金（詳後述），要無可能要求被告保證「部分」土地為區段徵收即可，自不待言，況其所指之瑕疵部分，亦僅有被列為一般徵收之系爭32-15地號「部分」土地，被告以此為辯，自不足採。
3.按出賣人應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，民法第354條第2項定有明文。被告辯稱：系爭土地本來就是新竹縣政府要徵收之土地，但是後來因故延遲放棄徵收，故由經濟部河川局先行一般徵收，目前因抗爭尚未徵收，故系爭土地是否會受一般徵收仍不確定云云（見本院卷㈡第9頁）。惟查：關於系爭32-9地號土地之開發經過，參諸經濟部水利署第二河川局100年12月27日水二資字第00000000000號函所示：系爭土地確於經濟部96年11月23日經授水字第00000000000號公告之「柯子湖排水治理計畫堤防預定線（用地範圍）」內，本局原計畫於10
0年度辦理「柯子湖溪關東橋至北二高河段整治工程」用地一般徵收事宜，但因召開公聽會時遭土地所有權人強烈抗議而未繼續辦理等語（見本院卷㈠第157頁）；及參以新竹縣政府101年9月5日府產城字第0000000000號函覆內容：本府99年3月19日府工都字第0000000000B號公告發佈實施之系爭第二次通盤檢討計畫案，為確保柯子湖溪排水功能，系爭32-9地號土地原屬「河道用地及綠地用地」之範圍全部變更為「河川區（排水使用）」，原屬「工業區」之部分範圍變更為「河川區（排水使用）」，餘仍維持「工業區」，依前開99年3月19日計畫案於公告發布實施後，系爭32-9地號土地業於99年10月6日辦理逕為分割，將屬於「河川區（排水使用）」之範圍分割為32-15地號，其餘仍維持32-9地號（工業區）...柯子湖溪之開發方式，於98年5月20日至98年6月19日公告版本中為一般徵收...98年12月22日內政部都市計畫委員會大會決議擬以一般徵收方式取得...本府於99年7月13日召開會議，決議允諾儘速依內政部決議一般徵收方式，於99年下半年辦理治理範圍徵收之先期作業，預計於100年上半年完成整治範圍用地取得...綜上，系爭土地係屬系爭第二次通盤檢討計畫案之「河川區（排水使用）」（採一般徵收方式開發），且該案業經公開展覽程序及新竹縣都市計畫審議委員會及內政部都市計畫委員會審議通過在案，惟柯子湖溪之一般徵收時程及具體治理計畫由經濟部水利署第二河川局權責，新32-9地號土地已納入系爭第二次通盤檢討案採區段徵收方式開發，惟該案目前仍審議中等語（見本院卷㈡第21-22頁）。足認經濟部水利署早於96年11月23日，即已將系爭32-9地號土地之一部分劃入「柯子湖溪排水治理計畫堤防預定線（用地範圍）」內，至於現今系爭土地與新32-9地號土地之範圍，則於99年3月19日公告之系爭第二次通盤檢討計畫案時確定，99年10月6日地政機關即係依該計畫案結果逕為分割；而系爭土地於98年間都市計畫中，即決定以一般徵收方式開發，雖98年7月間，新竹縣都市計畫委會曾建議：「柯子湖範圍內之私有土地，納入本案區段徵收範圍，並於區段徵收地籍整理後讓售予經濟部水利署...」，惟於98年9月25日內政部都市計畫委員會專案小組會議時即決議：「同意經濟部水利署意見『改以』一般徵收取得...」，上開內容嗣後並經新竹縣都市計畫審議委員會及內政部都市計畫委員會審議通過，足見自斯時起，系爭32-9地號土地關於劃入柯子湖溪範圍之土地，即經內政部都市計畫委員會決議應由經濟部水利署以一般徵收方式取得，於99年3月19日系爭第二次通盤檢討計畫案公告時，更進一步確定系爭土地之範圍，該範圍內土地全部做為河川區排水使用。系爭土地目前雖未完成一般徵收程序，惟系爭土地顯然業已由經濟部水利署第二河川局排定於100年度「柯子湖溪關東橋至北二高河段整治工程」用地一般徵收計畫內，僅因土地所有權人抗議而未能完成而已，是兩造乃於99年4月14日簽訂買賣契約，99年7月完成付款及移轉登記程序，被告所保證系爭土地將受區段徵收一事，於兩造簽訂買賣契約時已不具備，被告顯然已違反民法第354條第2項出賣人所應付之擔保責任。被告雖辯稱：此尚未確定，可能還有變化云云，惟出賣人應保證「物於危險移轉時」，具有其所保證之品質，依鑑定人魏００陳稱：本案河川區的部分已經確定是以一般徵收方式辦理，就我當時調查到的，依99年
2月發布的內政部都市計畫委員會第721次會議結果，確定以一般徵收方式辦理等語（見本院卷㈡第164頁），是依系爭鑑定估價報告書鑑定結果，於99年4月時，系爭32-9地號土地遭系爭第二次通盤檢討計畫案劃分為「河川區（排水使用）」範圍之土地，其價值每坪只有6,608元，與工業區土地每坪27,607元相去甚遠，被告於移轉系爭32-9地號土地時，系爭32-9地號土地之一部分（即嗣後分割為系爭土地部分）欠缺所保證之品質，被告已違反物之瑕疵擔保責任，其以未來還有可能變更等將來不確定之事實作為抗辯，自無所據。
（二）按買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限，民法第355條定有明文。被告辯稱：陳００為原告之使用人或代理人，陳００已經土地使用分區查明結果告知陳００，已直接對原告發生效力，陳００為求成交而未告知原告，與被告無關，況上開資訊為公開資訊，原告購買系爭土地未查明，亦有重大過失，被告不負擔保責任等語。經查：
1.按代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之；而使用人係為本人服勞務之人，本人藉使用人之行為輔助以擴大其活動範圍，與本人藉代理人之行為輔助者相類，且使用人為本人所為之意思表示，即為本人之意思表示。查臺灣房屋仲介公司僅與被告間曾簽立土地專任委託銷售契約書（見本院卷㈡第20頁），委任臺灣房屋仲介公司自99年4月12日起至99年6月12日起獨家代理銷售系爭32-9地號土地，委任期間內，關於系爭32-9地號土地銷售之相關事宜，臺灣房屋仲介公司當然為被告之代理人，臺灣房屋仲介公司員工陳００自為該公司之使用人。惟原告並未簽立類似上開授與臺灣房屋仲介公司代理權之文書，僅只於簽訂買賣契約當日，簽立承買確認書1份，其上載明：「買方許乾根向房地所有權人黃惠禎承買本房地...茲與本房地所有權人之代理人臺灣房屋仲介公司訂立本確認數同時給付定金...臺灣房屋仲介公司不動產經紀人保證代理權有效，否則願自付一切法律責任...立確認書人：承買人許乾根，所有權人：黃惠禎，代理人：臺灣房屋仲介公司，承辦人員：陳００」等語（見本院卷㈡第19頁），足見僅有被告一方授與臺灣房屋仲介公司代理權限，由其代理銷售系爭32-9地號土地相關事宜，然原告並未授與臺灣房屋仲介公司代理權限，臺灣房屋仲介公司自非原告之代理人，而陳００並非受僱於原告，要難認係原告有藉其行為輔助以擴大其活動範圍之行為，陳００之意思表示自不能認為係原告之意思表示，其亦非原告之使用人。是陳００雖為承辦本件買賣契約中，臺灣房屋仲介公司與原告接觸之人員，惟此乃屬臺灣房屋仲介公司為免兩造迴避仲介酬勞而私下接觸之權責分配，此徵諸陳００證稱：「（開發部門代表賣方，銷售部分代表買方？）不是代表，就是接觸人。」、「（當事人間是否會直接接觸？）成交前他們不會認識。」、「（成交後呢？）由我們從中再溝通。」等語可明（見本院卷㈠第187-188頁）。復按居間契約係一方提供他方訂約機會，並非以居間人名義訂立契約，且仲介不動產交易，仲介人向買賣雙方各收取之報酬，僅為仲介人提供服務之酬勞，兩者顯然有別，仲介人並非當然有代理雙方訂立契約之權限，臺灣房屋仲介公司雖因被告另授與代理權之行為，而得代理被告，惟原告並未為相同之授與代理權之行為，則原告與臺灣房屋仲介公司間僅存有居間契約，臺灣房屋仲介公司並非原告之代理人，陳００亦非原告之使用人，被告辯稱：陳００將土地使用分區訊息告知陳００，效力等同於對原告本人云云，即不足採。
2.又觀諸「變更新竹科學工業園區特定區主要計畫（第二次通盤檢討）-新竹縣轄部分（竹東鎮）案」第3次公開展覽（98年5月20日至98年6月19日）期間，被告即曾對系爭土地採一般徵收方式提出陳情意見：「土地僅一半區段徵收，對我們老百姓是很大損失及不公平，希望縣政府給公平公正維持全部區段徵收。拜託！拜託！」等語，此有新竹縣政府上開101年9月5日函文暨附件四主要計畫第三次公開展覽期間公民或團體陳情意見綜理表在卷可佐（見本院卷㈡第21頁背面、61頁），足見被告早於98年間，業已知悉系爭32-9地號土地有一半是採取一般徵收方式開發，惟其在原告要求系爭土地應具有區段徵收之品質，仍在土地產權說明書上簽署而保證之，其自有民法第355條第2項但書所定「故意不告知其瑕疵」之情，是被告辯稱：原告知有瑕疵，或因重大過失不知有瑕疵而購買系爭土地，其不負擔保之責云云，俱無足採。
（三）按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，民法第
359條前段定有明文。查被告應就系爭土地部分負瑕疵擔保責任一事，業已認明如前，是原告請求被告應減少其價金，應有理由。經查：
1.依系爭估價鑑定報告書鑑定結果認定，系爭土地於99年4月間之價值每坪僅有6,608元，有系爭估價鑑定報告書附卷可稽。核諸系爭估價鑑定過程，業經鑑定人所屬估價師事務所人員兩次前往現場勘查，101年7月27日係會同原告領勘，101年8月25日由該事務所人員自行前往勘查，並就勘察之不動產個別條件及區域環境，都市計畫及地籍等相關資料，依標的現場實際訪查交易、收益及成本資訊，及估價師檔案資料等件，由估價師針對勘估標的進行產權、一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場現況、最有效使用分析，以及估價師專業意見分析後，採用比較法及成本法土地開發分析等2種估價方法進行評估等節，業經系爭估價鑑定報告書敘述甚明，其鑑定結果應具有客觀公正性，堪予憑採。參諸原告購買系爭32-9地號土地時，每坪價格為28,592元（8,580,000÷300.08＝28,592，元以下四捨五入，以下均同），是原告請求被告每坪應減少21,984元之差價（28,592-6,608＝21,984），為有理由，應予准許，而系爭土地面積592平方公尺，折算後為
179.08坪，是原告主張被告應返還溢收之價金3,936,895元（21,984×179.08＝3,936,895）等語，即屬有據。
2.被告就上開估價鑑定結果雖辯稱：鑑定人所述之折現率明顯係鑑定人主觀意思，並不是定則，鑑定人估價鑑定之價值偏低云云。惟參以系爭土地價值，係系爭土地公告現值乘以補償成數1.4倍，並考慮系爭土地於徵收前無法做其他利用，需全部以自有資金投資，且不可控制之因素及時間影響大，考慮土地投資風險及物價調整等因素，應以10％為折現率，故折現後價值為每平方公尺1,999元【（2,300×1.4）÷（1+10％）5次方＝1,999，見系爭估價鑑定報告書第35、36頁】，其已詳述系爭土地之價值必須計算折現率之理由，及折現率計算衡估之基準；而鑑定人魏００於本院亦到庭證稱：估價係以第三公正人來看，若投資冒相當風險之情形下，獲利只是銀行的利率的話，投資人就不會投入資金，通常而言，房屋大約來講是3％，商場大約是5-7％，股票投資50年的平均報酬率，將近7-10％，但股票變現能力快，而本件勘估標的沒有辦法直接利用獲利收益，風險高於正常投資行為，又屬徵收範圍內的土地，無法直接開發利用，風險相對提高，若不是專業投資人，通常不會購買這樣的土地，但河川地土地，預計在103年將辦理徵收，期間可以掌控，故折現率方以10％計算，這個東西並不是定則，但是每個鑑定人都是依上開邏輯作一定的推估等語（見本院卷㈡第162-163頁），足見系爭土地之現值為何，不可能不考量到以投資人之角度，衡量一切風險因素後，願意投資之價值，故該折現率之計算本無所謂定則存在之可能，惟其計算之過程必須符合專業客觀之要求。參酌本件鑑定人於推估評價過程中，既已依其專業，依據估價技術相關規定、理論、準則，並參酌其他投資方法之投資風險及系爭土地之特殊情形，綜合判斷後為合理推估，其估價結果自屬可採，其對於其參酌基準、衡量因素等情，俱業已到庭陳述甚詳，其推論過程又無明顯瑕疵可指之處，是其推估之結果自屬公正客觀，足值憑採，被告以其並非定則為由，辯稱其價值偏低云云，自無理由，要無所據。
（四）末按民法第216條第2項之消極損害（所失利益)，乃一般可得預期利益之損害，並不以取得利益之絕對的確實為必要，凡按外部情事，足認已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，最高法院81年度台上字第2149號判決可資參照；又按民法第21
6條規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性，最高法院95年度台上字第2895號判決亦足參照。經查：原告雖主張：依民法第360條規定，原告得向被告請求損害賠償，其損害賠償範圍，應依民法第216條規定定之，而系爭土地如具有被告所保證之品質，自應如新32-9地號土地，依系爭估價鑑定報告書所示，於99年4月至99年10月6日間，每坪有1,
069元之漲價，是原告損失利益191,437元（1,069×17
9.08＝191,437），自應得請求被告賠償云云。惟參諸系爭土地價格之漲跌，繫於巿場資金、經濟環境、預期心理等諸多因素，此業經鑑定人於系爭估價鑑定報告書中敘述甚詳，原告於本院辯論期日亦陳稱：「本來的目的就是要出售投資，（目前）沒有存有出售他人之契約...」、「（你投資的目的為何？）看好以後的前景，認為會增值，不一定是什麼時候賣掉，看什麼達到我覺得的獲利目標隨時都可以賣，若沒有達到就擺著。」等語（見本院卷㈡第
167、168頁），足見原告並未見有何已定之計畫、設備或其他特別情事，客觀確定將取得可預期之利益。參諸系爭估價鑑定報告書所載，即使如新32-9地號土地，係預計區段徵收之工業區土地，惟其徵收期日未定，抵費地分配之位置未定，土地發展至周邊成熟狀態年限未定，其未來價值漲跌未定，投資風險非低，是系爭土地縱使具有被告保證之品質，惟其嗣後是否能達原告認定之增值目標，是否較其向被告購買之價格為高，原告將受有利益或損害，均不具有客觀之確定性；又原告亦不能證明於99年10月6日，其有何能客觀確定取得預計利益之計畫，或依外部情事，足認已有取得利益之可能，因缺乏原告所保證之品質，致其不能取得者，是原告以99年10月6日為據，請求系爭土地於99年4月至99年10月6日間，預期漲價所得之利益損失云云，即不可採，不應准許。
七、綜上所述，原告本於民法第359條主張減少價金，並請求被告返還溢領之價金3,936,895元及自支付命令送達翌日即10
0年5月21日起至清償日止（見本院卷㈠第30頁），按年息
5％計算利息之範圍內，洵屬有據，自應予以准許，其逾此範圍之請求即屬無據，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行之宣告，經核於原告勝訴部分，均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。至於原告其餘假執行之聲請，因其餘訴之駁回，而失所附麗，應予駁回。
八、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國102年2月27日
民事第五庭法官張琬如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年2月27日
書記官林雅婷