裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1707號刑事判決
裁判日期：民國106年08月16日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1707號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告許裕賢
（法務部矯正署宜蘭監獄執行）上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院105年度訴字第391號，中華民國106年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105年度偵字第3974號、105年毒偵字第654號、731號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於許裕賢部分撤銷。
許裕賢犯結夥三人以上攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、許裕賢曾任職於宜蘭縣○○市○○路○○○號國立陽明大學附設醫院（下稱陽明醫院）工地，得悉工地地下室置放電纜線且夜間無人看管，為還款於 張永平 ，竟意圖為自己不法所有，邀集 廖敏鑫 、 鄧致 誠、 尚孝忠 、 李晉威 （均經原審論處加重竊盜罪，分別判處有期徒刑10月、8月、6月、7月確定）共同竊取電纜線變賣得款花用。民國105年5月24日或同年月25日19時至20時許期間，許裕賢帶領廖敏鑫、 鄧致誠 、尚孝忠及李晉威前往陽明醫院工地地下室勘查現場。同年月27日22時許，許裕賢與廖敏鑫、鄧致誠、尚孝忠、李晉威基於共同竊取陽明醫院工地地下室電纜線之犯意聯絡，在基隆市○○區○○街○○巷○○號張永平住處（經原審依媒介贓物罪，判處有期徒刑5月確定）共同策劃、謀議，決定由廖敏鑫駕車搭載許裕賢、鄧致誠、尚孝忠、李晉威，於當晚共同前往行竊。許裕賢因曾在工地作工，唯恐被認出來而藉故先行離開，至翌（28）日凌晨0時許，廖敏鑫等人均聯繫無著許裕賢；而張永平則因施用毒品入睡，未共同參與行竊。廖敏鑫即駕駛向不知情鈺達營造有限公司負責人 李國然 商借之ZH-5381號牌自用小貨車搭載鄧致誠、尚孝忠及李晉威，自張永平住處出發，於28日2時20分許，抵達陽明大學工地，踰越防閑安全設備窗戶進入地下室，輪流持用鄧致誠㩗帶之兇器破壞剪1支，剪斷、綑綁電纜線，4人合力將電纜線搬上小貨車而竊得亞翔工程股份有限公司（下稱亞翔公司）所有，該公司副理 周建新 管領之PVC電纜線（直徑5.5mm）50公尺、XLPE電纜線（直徑100mm）150公尺及LSFH電纜線（直徑100mm）300公尺，總計新臺幣(下同）11萬6705元。廖敏鑫駕車將竊得之電纜線載往基隆市○○區○○路○○巷○○弄○○號尚孝忠住處，由鄧致誠、尚孝忠及李晉威在該處除去電纜線膠皮，再由張永平於同日17時許，駕車將電纜裸線送往基隆市○○區○○路○○號復興行資源回收廠，以1萬9500元價格售予不知情負責人，再前往基隆市○○路○○○○○○○○○○○○號 阿東 購買1萬9500元海洛因，返回尚孝忠住處，與廖敏鑫、鄧致誠、尚孝忠及李晉威共同施用購得之海洛因用盡。嗣因亞翔公司工程師於同日10時30分許，發現電纜線遭竊，調閱監視錄影紀錄並報警而查得上情。
二、案經周建新訴請宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。
被告以外之證人周建新、 譚國祥 、 吳朝清 、李國然、張永平、廖敏鑫、尚孝忠、李晉威及鄧致誠於警詢、偵查之證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。
（二）其餘憑以認定被告許裕賢犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，皆有證據能力。
二、被告許裕賢坦承曾任職於陽明醫院工地；但矢口否認教唆、幫助或與廖敏鑫等人共同竊取電纜線。先後辯稱：「廖敏鑫因駕車前往工地載我返回基隆而曾經到過工地，知道工地有電纜線，不是我帶領廖敏鑫他們前往勘察，也沒有與他們一齊竊取電纜線，此事與我無關。」等語及「伊是在那邊工作，他們來找伊而已。伊沒有帶他們去現場，他們作案那天，伊沒有接到電話。伊那天在那裡，伊不記得，伊那時候是住在基隆暖暖」等語。
三、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）被告許裕賢與廖敏鑫、鄧致誠、尚孝忠、李晉威共同謀議竊取亞翔公司置於陽明醫院工地地下室電纜線，並由被告帶領廖敏鑫、鄧致誠、尚孝忠及李晉威親往現場勘查，嗣由廖敏鑫、鄧致誠、尚孝忠及李晉威共同使用鄧致誠攜帶之破壞剪竊取電纜線；竊得之電纜線交由張永平變賣，得款購毒由廖敏鑫、鄧致誠、尚孝忠、李晉威及張永平一同施用等情，已經被告於警詢（見 警蘭偵 0000000000號卷第51至55頁）、證人即同案被告廖敏鑫、鄧致誠、尚孝忠、李晉威及張永平於警詢、偵查及原審坦白承認（見警蘭偵0000000000號卷第68至72、88至95、129至138、155至161、181至186頁，警蘭偵0000000000號卷第1至8頁，警蘭偵0000000000號卷第1至10頁，他卷第158至161、202至204、235至236頁，原審卷一第125至127、166至167、233至240頁，原審卷二第23至28頁）核與證人即亞翔公司副理周建新、中天保全公司保全員譚國祥及鈺達營造有限公司負責人李國然於警詢證述情節相符（見警蘭偵0000000000號卷第1至3、5至8、13至15、17至20頁）且有同案被告廖敏鑫、尚孝忠及李晉威所持行動電話雙向通聯紀錄、ZH-5381號牌自用小貨車國道ETC紀錄暨車行紀錄照片、復興行資源回收場現場照片、資源回收買受登記簿照片、陽明醫院工地遭竊現場及監視錄影翻拍照片可憑（見警聲調42卷第14至20頁，警蘭偵0000000000號卷第29至30、31至50、73至75、169至172頁，他卷第52至57頁）。
（二）共同正犯包括共謀共同正犯及實行共同正犯。只須行為人以共同犯罪意思，參與共同犯罪計畫擬定，相互利用他人實行犯罪構成要件行為，完成犯罪計畫即屬共同正犯。不以每一行為人均實際參與全部或部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要。最高法院93年度台上字第535號、96年度台上字第1882號判決參照。正犯、幫助犯之區別以其主觀犯意及客觀犯行為標準。凡以自己犯罪意思而參與，無論所參與是否犯罪構成要件行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪意思而參與，所參與若屬犯罪構成要件行為，也是正犯。如以幫助他人犯罪意思而參與犯罪構成要件以外行為，則為從犯。事前同謀、事後分贓、於實施犯罪之際，擔任把風，顯然以自己犯罪意思而參與，應為共同正犯。司法院院字第2030號解釋、最高法院95年度台上字第3886號判決參照。經查：
１、被告許裕賢於警詢供稱：「我曾於105年5月24日或25日夜間帶同廖敏鑫、鄧致誠、尚孝忠及李晉威踰越窗戶進入陽明醫院工地地下室勘查現場，再於同年月27日18、19時許，在張永平住處提議、策劃行竊陽明醫院工地地下室電纜線，因我積欠張永平金錢，才預計以竊得電纜線分得之金錢償還張永平。因為我曾在工地工作過，使假我和他們一起去偷會被人認出來。」（見警蘭偵0000000000號卷第51至55頁），核與證人張永平於警訊及偵查中供述、證述：
「竊盜案是許裕賢策劃，105年5月27日20、21時許，許裕賢在我住處提議該工地剩餘甚多電纜線可一同竊取，但未提及如何銷贓及分工，當時廖敏鑫、鄧致誠及李晉威也在場。我們預計於當晚一同出發，但許裕賢稱隨後折返便先離開，之後即未再前來。廖敏鑫、鄧致誠、尚孝忠及李晉威則於翌日凌晨零時許自我住處出發，我因不舒服而未同去。」（見警蘭偵0000000000號卷第68至72頁，他卷第235至236頁）、證人廖敏鑫於偵查中證稱：「許裕賢於犯案前1週向我提及因曾在陽明醫院工地工作，得悉該處地下室置有電纜線而邀約我與鄧致誠、尚孝忠、李晉威一同前往行竊，我們均允諾並計畫由我開車搭載許裕賢、鄧致誠、尚孝忠、李晉威及張永平，但未談及如何銷贓及分工，也未討論事後如何分配贓款，僅擬將變賣所得用於購毒施用。嗣許裕賢及張永平皆未參與行竊，許裕賢也未參與銷贓，變賣電纜線所得款項則由張永平購毒，我與鄧致誠、尚孝忠、李晉威及張永平在張永平住處施用，許裕賢未參與吸毒。」（見他卷第158至160頁）相符。可認本件犯行是由被告許裕賢邀集、策劃且預計於105年5月27日深夜出發行竊。被告許裕賢更擬將變賣竊得電纜線款項用於償還被告張永平欠款。是以被告許裕賢基於與被告廖敏鑫等人共同行竊之犯意聯絡而提議、謀劃行竊電纜線，可以認定。
２、被告許裕賢雖未著手實行竊盜犯行，事後也未參與分贓、施用毒品；然被告許裕賢之所以未參與分贓，實因被告許裕賢意欲將變賣竊得電纜線之款項用於償還積欠被告張永平之債務；被告許裕賢之所以未實際下手行竊，實因擔心遭人認出，而刻意迴避；被告許裕賢之債權人張永平也適巧施用毒品入睡，因而由其餘同案被告依計劃執行等節，有被告警詢供述可憑（見警蘭偵0000000000號卷第54、55頁）。並非被告許裕賢幡然悔悟，終止竊盜犯意而臨時改由廖敏鑫夥同鄧致誠、尚孝忠及李晉威共同為其等自己不法所有犯意聯絡自行前往行竊。被告許裕賢為清償債務，事先與廖敏鑫等人商議竊取電纜線，進而帶領廖敏鑫等人前往現場勘查，且廖敏鑫等人的確依被告許裕賢之謀議結果實行竊盜，事證明確，洵堪認定。
３、被告雖於原審及本院時，以上開各詞置辯，否認有共同參與本件犯行，並否認其警詢供述之真實性云云，然查，警方於一○五年七月七日前往基隆監獄訊問被告前，已依搜證所得監視光碟相片、調取車行紀錄照片、ETC車行紀錄及廖敏鑫尚孝忠李晉威所持手機雙向通聯紀錄等證據資料，被告於訊問前亦陳明不請求委任辯護人在卷(警卷51頁)，被告即自行明確供稱案情至詳在卷，核與同案被告廖敏鑫、張永平於警詢及偵查中供述、證述情節相符，業如上述。況告訴人周建新於本院審理時供稱：被偷的地方是地下室，我們進出門有守衛，放電線在地下，停車場是開放式的，有局部鎖在房間，員工來來去去有幾百人，放電纜的地方是可以進出的，外圍整個工區很大，西側那邊有門窗有幾個口可打開等語，顯見該工地廣大，若非員工或前往施工者，難以知情，而被告於本院審理亦坦認伊自一○四年冬天開始在該工地工作，約有八個月，且坦認案發時伊應該住在基隆等情(本院卷183至187頁)，卻幾度無法說明，何以當天未接收共犯打來電話之緣由，足徵共犯等人指稱及被告警詢供述，應係實情，亦即，被告警詢供述之任意性及真實性，應堪確認，被告嗣後空口否認共同犯罪，自難憑採。
４、雖共犯鄧致誠於警詢供稱：伊不知是誰提議及策劃的(警卷一八五頁)、共犯尚孝忠於警詢偵查中供稱：是李晉威提議至該處行竊，不知道是否是許裕賢提議的(警卷一三六頁、他字卷二○三頁)，而與共犯廖敏鑫、張永平上開警詢偵查中供述證證述未相符，惟共犯李晉威於警詢供稱：是一位綽號大頭的朋友提議的，且對案情供稱甚詳(警卷一五七頁)，參互以觀，堪認僅有被告有在該工地施工過，是共犯廖敏鑫、李晉威指稱係被告提議的，核與同案被告張永平所供相符，自堪採為被告不利認定，是鄧致誠尚孝忠上開供述，即難據為被告有利認定。從而，被告許裕賢共同竊盜犯行，洵堪認定，應依法論科。
四、論罪：
（一）窗戶客觀上具有防閑作用，屬於安全設備。金屬製破壞剪，質地堅硬且尖銳，自屬兇器。「結夥三人」加重竊盜罪之人數計算，固以實際下手實行犯罪構成要件人數為準；但無礙未下手實行者與之成立共謀共同正犯（96年度台上字第1882號判決參照）。同案被告廖敏鑫、鄧致誠、尚孝忠及李晉威踰越窗戶進入陽明醫院工地地下室，使用破壞剪竊取亞翔公司所有電纜線，核被告許裕賢與其餘同案被告等人所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款、第4款結夥三人以上攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪。
（二）被告許裕賢與同案被告廖敏鑫、鄧致誠、尚孝忠、李晉威具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。檢察官起訴被告許裕賢涉犯教唆、幫助加重竊盜罪嫌，因不妨害事實同一，並經本院於審理期日，告知被告三種犯罪型態，請一併辯論（本院卷183頁）故變更刑法第29條第1項、第30條第1項起訴法條為刑法第28條(最高法院30年上字第1574號判例參照）。
（三）被告許裕賢於102年間因施用毒品案件，經判處有期徒刑8月確定，103年9月17日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑。5年內故意再犯有期徒刑以上本罪，累犯，依法加重其刑。
五、撤銷改判及科刑審酌事項：
（一）原審採信被告許裕賢辯解而諭知無罪，依上論述，應有違誤。檢察官上訴以被告許裕賢是否有成立共謀共同正犯餘地為由，指稱原判決不當，為有理由。應由本院就該部分撤銷改判。
（二）審酌被告許裕賢正值壯年，不循正當途徑依憑己力獲取所需，罔顧被害人財產法益且嚴重損及社會整體防衛機制，參酌被告許裕賢業工、國中肄業，否認犯行不具悔意，為圖抵償債務邀約行竊之犯罪動機、目的、手段，犯罪過程居於重要關鍵角色及各同案被告已經判決確定之刑度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
（三）電纜線變價所得款額及購得之毒品，被告許裕賢並無實際取得，已經同案被告供明。因此就被告許裕賢部分不予宣告沒收。同案被告鄧致誠等人供稱鄧致誠㩗帶破壞剪1支，由入內行竊之被告廖敏鑫、鄧致誠、尚孝忠及李晉威輪流持用剪取電纜線，破壞剪已丟棄（見警蘭偵0000000000號卷第136、158、185頁、原審卷一第125頁），因非屬違禁物，不另宣告沒收。
六、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第2款、第3款、第4款、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國106年8月16日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官崔玲琦法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
依司法院大法官釋字第752號解釋意旨，刑事訴訟法第376條第1款及第2款所列案件，經第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳采薇中華民國106年8月16日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。